Artículo 253. Potestad de ambos progenitores para elegir el orden de los apellidos Primera reimpresión noviembre 2011. Pág: 33. 72
Actualmente la patria potestad, más que un poder es una verdadera función, pues en el transcurso de los tiempos ha evolucionado, perdiendo el carácter acusadamente autoritario que tuvo en el derecho romano y en el germánico, hasta convertirse en una situación destinada a la defensa de la persona y bienes del menor 20 .
Por lo anterior, se vio en la necesidad de enfocarse en cuanto se presenten situaciones de abandono, peligro o riesgo para los que ejercen la patria potestad, sobre los menores, los abuelos paternos y maternos realizar actos para su protección y asistencia y solicitar al juez la custodia temporal. De igual manera, no procede a la recuperación de la patria potestad si se ha dado en adopción o se haya declarado judicialmente la pérdida de aquella. Lo anterior se robustece con el criterio de la siguiente tesis:
Registro No. 162544
Localización:
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIII, Marzo de 2011 Página: 2232 Tesis: I.5o.C. J/12 Jurisprudencia Materia(s): Civil
MENORES DE EDAD. SU PROTECCIÓN EN EL DERECHO FAMILIAR.
El derecho familiar se ocupa, de manera preponderante, de la protección de los menores a través del ejercicio de la patria potestad , considerada como la institución protectora de la persona y bienes de los hijos menores de edad no emancipados, que tiene su origen en la filiación y de manera concomitante, se encarga de regular el derecho de visitas y convivencias.
En el mismo orden de ideas, es necesario establece que las personas que ejercen la patria potestad, son sus representantes, además de ser sus administradores legales de los bienes de aquéllos sobre quien la ejercen, como son los bienes adquiridos por el trabajo y los bienes adquiridos por cualquier otro medio, también son representantes de los descendientes en juicio. Sin embargo los que ejercen la patria potestad no pueden enajenar
20 Temas Selectos de Derecho Familiar 4. Poder Judicial de la Federación. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Edición. Mayo de 2011. Primera reimpresión noviembre 2011. Pág:34. 73 ni gravar de ningún modo los bienes inmuebles o los muebles preciosos, así como valores comerciales entre otros, pertenecientes de los descendientes sobre quien ejercen, sólo podría ser para el beneficio sobre quien la ejerza con previa autorización del juez a quien deba rendir cuentas.
De igual manera, las personas que ejerzan la patria potestad, tienen la obligación de dar cuenta al juez sobre la administración de los bienes de los descendientes.
Por otro lado, los que ejercen la patria potestad dejan de tener responsabilidades cuando se extingue la misma y deben de entregar los bienes y cuentas ya sea en los casos de emancipación derivada de matrimonio, asimismo como tener la mayoría de edad por parte de los descendientes, o por la pérdida de la patria potestad y por último por renuncia a la administración.
Es importante, destacar que el término de la patria potestad, se da por la muerte de quien o quienes la ejercen, o también por haber alcanzado la mayoría de edad el descendiente; así como puede culminar por la entrega de adopción que realicen los progenitores o abuelos biológicos del descendiente.
Es por ello, que es importante reiterar que los padres, aunque pierdan la patria potestad, quedan sujetos a todos los deberes jurídicos que tienen para con sus hijos; sin embargo, en los casos en que se haya suspendido la patria potestad, quien o quienes la ejercían pueden solicitar su recuperación ante el juez; está se podrá suspender ya sea por una incapacidad declarada judicialmente, por ausencia declarada de forma de quien o quienes la ejercen, y también puede ser por sentencia ejecutoriada que impongan dicha suspensión y por último en los casos de divorcio, nulidad de matrimonio o cuando el juez imponga la medida.
Hoy en día, la patria potestad busca la protección del menor, y se establece en su provecho y beneficio, y por ende, no se ve más como un derecho de los padres, sino como una función obligatoria que deben ejercer en bien de sus hijos. 74
DÉCIMOPRIMERA.- Las transformaciones que ha sufrido la familia con el devenir de los años, implica cambios en el derecho de familia, toda vez que éste debe adecuarse a la actualidad y realidades derivadas de la convivencia humana con la finalidad de proporcionar seguridad jurídica y protección a cada uno de los miembros del núcleo familiar, fundamentalmente cuando se refiere a las niñas, niños y adolescentes, quienes por sus características requieren de atención y cuidado.
En este tenor, entre los diversos temas que se abordan en este nuevo Código de Familia y como consecuencia de esas transformaciones en las relaciones familiares, se encuentra la figura de la custodia de menores de edad.
Podemos entender por custodia aquella figura derivada de la filiación y el parentesco, regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura ha tenido una evolución importante en las relaciones familiares y en el propio derecho a lo largo del tiempo.
La custodia implica el ejercicio de derechos y obligaciones con respecto a los hijos y la convivencia con los mismos en la vida diaria y "comprende el deber y la facultad de tener a los menores en compañía de los padres, afectando, únicamente a una parte de las facultades integrantes de la patria potestad". 21
En este tenor, cabe destacar que los criterios sobre los cuales se debe regir la resolución sobre quién será el que detente la custodia de los hijos deberán ser: el bienestar y los mejores intereses de los menores.
Sobre este punto la Suprema corte de Justicia de la Nación ha manifestado su postura con la siguiente tesis en referencia a la guarda y custodia de los hijos:
21 Zanón Masdeu, Luis. “Guarda y custodia de los hijos”. Barcelona, Bosch, 1996, p. 64. 75
Registro No. 161285
Localización: Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Agosto de 2011 Página: 225 Tesis: 1a. CLXIII/2011 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional
INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA.
Como criterio ordenador, el interés superior de los menores previsto en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ha de guiar cualquier decisión sobre guarda y custodia. Dicho de otro modo, el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia. En esta lógica, a la hora de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales; y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos. En definitiva, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bienestar de los hijos. El criterio antes reseñado vincula tanto a los órganos jurisdiccionales como al resto de los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.
Como podemos observar, en esta tesis, la guarda y custodia se inclinará hacia el progenitor que proporcione de los mayores beneficios, esto en atención al interés superior de los menores, es decir, el criterio base que deberá regir en toda decisión que implique la elección sobre quién deberá detentar la guarda y custodia del menor, será el que atienda el interés superior del menor, pues éste servirá de límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia, según lo señalado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Asimismo, la misma Suprema Corte de Justicia, respalda dicho criterio al establecer que sin importar los convenios celebrados por los cónyuges acerca de quien tendrá la guarda o custodia, si los menores se encuentran en peligro, el juez dictará las medidas 76 necesarias en las que prevalezca en todo momento el interés superior de éstos, lo anterior es señalado en las siguientes tesis:
Registro No. 160551
Localización :
Décima Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta por ello que el nuevo Código de Familia que se pretende aprobar, aborda dicho tema, siguiendo los criterios jurídicos que redunden en beneficio a las niñas, niños y adolescentes.
Sobre este tenor, cabe señalar que aún cuando el Código Civil del Estado vigente contempla la figura jurídica de custodia, el nuevo Código de Familia aborda de manera específica a dicha figura al proporcionar un Título exclusivo en el que se aborda todo lo inherente a la custodia y convivencia de los menores con aquéllos que tengan el ejercicio de la patria potestad o los que señale la ley, por lo que podríamos considerar una novedad en nuestro marco jurídico normativo local, toda vez que se le otorga el trato específico y 77 debido en lo que respecta a este tema.
Asimismo, el Código de Familia pretende proteger el interés primordial de las niñas, niños y adolescentes, pues uno de los objetivos que busca es precisamente la existencia de una buena convivencia y desarrollo de los hijos con sus progenitores, así como con la familia de origen, esto en el caso de que los padres se hayan separado, se encuentren divorciados o en vías de divorcio, fortaleciendo los lazos afectivos cuando cualquiera de los progenitores no viva en el mismo domicilio que el de sus descendientes.
Cabe destacar que con la regulación de esta figura jurídica se pretende disminuir la alienación parental, toda vez que es un síndrome que afecta las relaciones paterno-filiales, dificultando y afectando el buen desarrollo del menor.
Es importante resaltar la problemática de la existencia de este síndrome de alienación parental, misma que es señalada por el Doctor Richard Gardner, como “ un desorden que se da principalmente en el contexto de conflictos de custodia física o moral entre los padres, y que se manifiesta a través de una campaña de denigración de un hijo contra uno de los padres, sin justificación alguna. Es el resultado de una combinación de programación y adoctrinamiento de uno de los padres y de las propias contribuciones de los hijos en la creación de un villano en el padre objetivo, es decir, este síndrome es caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor”. 22 Este síndrome se trata de un fenómeno cada vez más frecuente en la actualidad, pues acontece en muchas separaciones o divorcios, por tanto debe ser erradicado pues deriva, como hemos mencionado anteriormente, en perjuicio de los menores.
Una normatividad especializada en materia familiar permitirá, entre otros objetivos, la existencia de reglas de convivencia entre padres e hijos que fomenten las relaciones
22 Gardner Rchard, Sauber Richard y Lorandos, Demóstenes, The International Hanbook of Parental Alienation Syndrome:
Conceptual, Clinical and Legal Considerations. EE.UU, 2006. 78 paterno-filiales, que se traducen en beneficio tanto de la familia como de la sociedad misma.
De igual forma, dentro del tema de custodia se aborda a los menores expósitos, abandonados o en situación de violencia a los que se les pretende integrar dentro de un ambiente familiar sustituto, en el que se les proporcione todo lo necesario para un desarrollo sano, sobre todo atendiendo las necesidades primordiales de estos menores.
Como podemos observar, este Código Familiar de nueva creación pretende dotar de certeza jurídica y sobre todo de protección a todos los menores de edad, que son un grupo de gran vulnerabilidad por la condición misma en la que se encuentran, por ende, la existencia de un código que aborde este tema de manera específica, entre otros de interés en materia familiar, nos coloca dentro de un marco jurídico más completo que sea capaz de enfrentar las necesidades que la sociedad actual le demanda.
DÉCIMOSEGUNDA.- Revistiendo de gran importancia, como todos aquéllos temas en materia familiar, nos encontramos con el de la adopción, institución jurídica que ha sufrido diversas transformaciones a través de los años. Sobre estas líneas, antes de abordar el análisis de dicha institución dentro de un nuevo ordenamiento en nuestro Estado, consideramos viable señalar su origen etimológico que proviene del latín “adoptare”, de “ad” y “optare”, que quiere decir “desear a”, etimológicamente implica un deseo. 23
Por otra parte, como definición doctrinal nos encontramos con la que señala Sara Montero Duhalt, como “la relación jurídica de filiación creada por el derecho, entre dos personas que no son biológicamente ni por afinidad, progenitor e hijo” . 24
23 García Sarmiento, Eduardo y otros, “Derecho de Menores (Aspectos Civiles, Comerciales, Laborales, Internacionales y organismos de Protección”. Primera Edición, Edit. Ediciones Rosaristas, Colombia. Enero 1995. Pág. 284.
24 Citada en Calderón de Buitrago, Anita y otros, “Manual de derecho de familia”. Centro de Información Jurídica, San Salvador, 1996, Pág. 516. 79
De lo anteriormente mencionado, podemos aducir que la adopción es la creación de afiliación artificial por medio de resolución judicial, sobre la cual se logra que una persona mayor de edad considere a un hijo biológicamente ajeno como propio.
Ahora bien, la intención de abordar a esta institución dentro de un nuevo ordenamiento jurídico obedece a la necesidad de actualizar todo lo que implique materia en derecho familiar, que deben versar sobre las necesidad que hasta el día de hoy nuestra sociedad nos demanda, y sobre este orden de ideas, es prudente manifestar que la institución jurídica de adopción ha sufrido diversas variaciones en sus objetos, dado que inicialmente había surgido como una institución que favorecía los intereses del adoptante, hasta convertirse actualmente en una auténtica forma de protección de los menores y personas incapaces, donde prevalece el interés público sobre la voluntad individual.
Este ordenamiento viene a transformar nuevamente el régimen jurídico de esta institución, entre las que podemos señalar es el derecho de los menores para que puedan emitir su opinión cuando estén en condiciones de formarse juicio propio, sobre este punto, es importante recalcar que este Código superpone en todo momento el interés superior de los menores, atendiendo a los instrumentos internacionales al dotar a aquéllos de la protección que necesitan, es por ello que en lo que respecta a la adopción, el interés superior de la niña, niño o adolescente así como el pleno respeto de sus derechos fundamentales son la premisa mayor.
Asimismo, nos encontramos con la adopción de los hijos del cónyuge, que únicamente procederá cuando los hijos o hijas sean huérfanos, de progenitor desconocido o que haya perdido la patria potestad, todo esto con la finalidad de facilitar la integración familiar.
Por otra parte, este nuevo ordenamiento especializado en materia familiar contempla dos clases de adopción, la simple y la plena; en donde la primera se crea un vínculo que se circunscribe únicamente entre la persona adoptada y la o las personas adoptantes y 80 además ésta puede ser revocada, esto quiere decir que la adopción simple no crea ningún vínculo jurídico entre el adoptado y la familia del adoptante, ni entre éste y la familia de aquél, salvo los impedimentos para contraer matrimonio con el adoptante o con sus ascendientes y descendientes, durante y después de disuelta la adopción, y en cuanto a la plena, ésta tiene por objeto incorporar plenamente a la persona adoptada a la familia de la persona adoptada creando vínculos de parentesco entre ellos como si se tratara de un parentesco por consanguinidad ya que desaparecen los nexos jurídicos con la familia de origen de la persona adoptada.
La existencia de estos tipos de adopción, permite, que de acuerdo a las circunstancias de los casos, se procure la protección del interés superior de las niñas, niños o adolescentes, toda vez que con la plena se incorpora totalmente a un menor dentro de un núcleo familiar, siendo este tipo de adopción idónea en casos de niños expósitos o en desamparo que no conocen a su familia de origen; a diferencia de la simple, dado que con ella se integra al menor dentro de una familia pero sigue conservando su relación filial con la familia de origen, este tipo de adopción es viable en caso de niñas, niños o adolescentes que se encuentran en alguna situación de abandono, pero tienen conocimiento y relación con su familia de origen.
Es importante dejar en claro que con este tipo de adopción simple se protegerá el derecho a la identidad que tienen las niñas, niños y adolescentes, mismo que regula la Convención sobre los derechos del niño, en su artículo 8 el cual señala que los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas, además de lo señalado, la misma Convención establece en el artículo 21 que los Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial. 81
En tal sentido, se observa que la adopción simple es beneficiosa para la niña, niño o adolescente pues permite a éstos, conocer su identidad, y mantener lazos con su familia biológica, siempre que derivado de las circunstancias específicas de cada caso en particular, se decida otorgar en adopción simple a una niña, niño y adolescente.
Por lo tanto, es preciso recalcar que la adopción no tiene como única finalidad otorgar en adopción a expósitos, es decir, a los recién nacidos abandonados o expuestos y que por ende se desconoce su origen, sino que también se incluye a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en una situación de abandono, o sea, que están en una situación de desamparo, con peligro para su seguridad e integridad física, pudiéndose o no conocer su origen.
Derivado de lo anterior, se observa que cuando el niño, niña o adolescente abandonado conozca su origen, tiene el derecho a preservarlo y conocerlo. Por lo que en estos casos de adopción, la revocación debe ser considerada dado que pueden cambiar las circunstancias particulares que originaron que se otorgará a un niño, niña o adolescente en adopción simple.
Por otra parte, una de las innovaciones más importantes que nos proporciona este nuevo ordenamiento jurídico en materia familiar es la creación de un capítulo en el que se establecen diversas disposiciones relativas tanto a la adopción internacional, como a la adopción por extranjeros, sobre esta idea y atendiendo a los diversos tratados y convenciones internacionales suscritas por México, el nuevo Código de Familia redacta en la parte conducente, que la adopción hecha por extranjeros o por mexicanos que residan permanentemente en otro país, se regirán por las disposiciones de la Ley General de Población y su Reglamento; la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención Interamericana sobre el Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores; la Convención de la Haya sobre Protección de Menores y Cooperación en materia de Adopción Internacional, así como cualquier otro instrumento de derecho internacional ratificado por los Estados Unidos Mexicanos. 82
Sobre este orden de ideas, es importante destacar que la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores, considera como internacional a la adopción ‘‘En que quien pretende adoptar está domiciliado en un Estado distinto al Estado donde tiene su residencia habitual el menor que desea adoptarse. Adicionalmente, la misma se refiere a las adopciones con vocación a internacionalizarse, es decir, a aquéllas en las cuales el domicilio de quien pretende adoptar y la residencia habitual del menor a ser adoptado se encuentran en el mismo Estado, si de las circunstancias del caso se desprende que el adoptante se propone constituir el domicilio en otro Estado después de otorgarse la adopción’’ 25 .
De esta manera es como nuestro marco jurídico local responde ante las innovaciones que la sociedad va proporcionando, sea de manera nacional o internacional, y de lo que de ella derive nos sirve de parámetro para actualizar constantemente nuestros ordenamientos y de esta manera atender a las necesidades que en nuestra entidad se requieran.
DÉCIMOTERCERA.- Ahora bien, de las exposiciones antes vertidas, resulta importante mencionar la figura de la tutela, la cual pertenece al derecho de familia y su objeto es la guarda de la persona y bienes de los que, no estando sujetos a patria potestad, tienen incapacidad natural y legal o solamente la segunda para gobernarse por sí mismos.
En la época romana, de acuerdo al autor Antonio de Ibarrola, señala que, las instituciones que cooperan al fin tutelar son: la tutela, en sentido estricto y la curatela; la primera para los impúberes, la segunda para los que, habiendo alcanzado la pubertad, tienen una capacidad de obrar limitada . 26
25 Vázquez Pando, Fernando Alejandro. “Régimen jurídico de la adopción internacional de menores. Derechos de la niñez”. México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1990, pp. 235 y 236.
26 Antonio de Ibarrola . “Derecho de Familia”. Editorial Porrúa S.A. México D.F. Página: 476. 83
En ese entonces, la tutela era considerada como una protección a la persona y los bienes del menor de edad y la curatela para el mayor de edad que fuera loco, pródigo, etcétera, con el único objeto de proteger sus bienes. En virtud de esto se buscaba una protección a los bienes del menor o pupilo mientras éste viviese.
A raíz de lo anterior, el estado romano vio como una necesidad social imperante, establecer una regulación a la tutela y la protección del incapaz, toda vez que, al velar por los intereses y cuidados del menor y tomando en cuenta que el tutor adquiría obligaciones frente a éste, se optó por comenzar a dictar normas relativas a la tutoría, entre otras acciones, como la creación de diversas clases de tutelas que hasta el día de hoy nos rigen en nuestro derecho, las cuales son: la testamentaria, legítima y dativa.
En el derecho moderno la tutela se concibe desde un punto de vista distinto en algunos países del mundo, es importante señalar que el común denominador de todas las regulaciones es el tutor; sin embargo, se sabe que sus funciones pueden variar y cada normatividad le puede otorgar un enfoque diferente. De igual forma existen otros componentes aplicables a dicha institución jurídica, en el caso de México son reconocidos el Juez Familiar, los Consejos Locales de Tutela y el Ministerio Público, en Argentina se reconoce al Juez y el Ministerio de Menores y en España interviene el Tribunal y el Ministerio Fiscal.
Una figura que logra tener relevancia en dicho tema es la capacidad jurídica, si bien, ésta es importante ya que de esta premisa partimos para determinar la tutela. En el derecho moderno la capacidad jurídica se divide en capacidad de goce y ejercicio, la cual entendemos por capacidad de goce aquella en la que somos acreedores a derechos y obligaciones y la segunda se entiende por la capacidad de ejercitar los derechos y, contraer obligaciones en forma personal y comparecer a juicio por propio derecho. 84
En el ámbito internacional existen tratados que hacen referencia a los derechos consagrados para las niñas, niños y adolescentes, en este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos , establece en su artículo dos lo siguiente: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición . 27
Así mismo, la Declaración de los Derechos del Niño, señala que “el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a sus padres” . 28
En el mismo tenor, la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colaboración en hogares de guardia, en los planos nacional e internacional , establece en el artículo cuarto lo siguiente: “ Cuando los propios padres del niño no puedan ocuparse de él o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del niño, otra familia sustitutiva, adoptiva o de guarda o en caso necesario, una institución apropiada”. 29
La iniciativa que hoy nos ocupa, presenta diversas figuras jurídicas al tema que se plantea, como son la tutela pública, así como la creación de los consejos estatal y municipal de tutela.
Es importante mencionar que la presente iniciativa contiene ciertas disposiciones que ya se encontraban en el código civil vigente, sin embargo en este nuevo código se llevan a
27 La Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en París, Francia, en fecha 10 de diciembre de 1948, mediante resolución 217 A (III) aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos, Véase en la página electrónica: http://www.un.org/
28 Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en su resolución 1386( XIV ) Véase en la página electrónica: http://www.un.org/
29 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 41/85, de fecha 3 de diciembre de 1986. 85 cabo reformas y adiciones con objeto de robustecer y establecer nuevos mecanismos que puedan traer consigo beneficios sustantivos respecto a dicha materia.
Con respecto a los tipos de tutela, es importante mencionar que el proyecto que se presenta a esta soberanía, contempla entre otros aspectos, cuatro tipos de tutela los cuales son la legitima, testamentaria, dativa y la pública, en el caso de la legítima es aquélla que recae en los padres o tutores testamentarios hasta que el pupilo cumpla la mayoría de edad, la testamentaria es aquella que es instituida por los progenitores en su testamento y la dativa es aquella que se cumple al no existir un tutor testamentario o no existiera persona que le corresponda la tutela legítima.
La tutela pública es una figura novedosa, en virtud de que el estado busca la protección a la integridad física y moral de los menores expósitos o abandonados, los que hayan sufrido algún tipo de violencia intrafamiliar y cualquiera que haya sido víctima de alguna situación que ponga en peligro la vida de éstos, a través de las instancias conducentes, en este caso la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia previo mandato judicial. Es importante mencionar que el Centro Especializado en la Aplicación de Medidas para Adolescentes podrá ejercer la tutela pública en ciertos casos que el propio código así lo establezca.
Es importante mencionar que el ejercicio de la tutela por parte del Estado no busca la incidencia en la intimidad familiar, ni mucho menos trata de limitar el ejercicio de los derechos familiares, sino únicamente hacer mención y establecer que existen hoy en día un sin número de menores bajo la patria potestad de padres cuya conductas pueden llegar a ocasionarles problemas y repercusiones críticas en un futuro a los menores.
Lo anterior da como resultado el interés y la protección que otorga el estado frente a los menores, con objeto de llevar a cabo su desarrollo profesional y humano, y quienes podrán lograrlo a través de la tutela de las personas que designe la autoridad como auxiliares en materia de asistencia social y como una verdadera institución de derecho público. 86
El desempeño de la tutela es un acto formal y de interés público, por el cual un tutor contrae obligaciones frente al pupilo o incapaz, como lo es la administración de sus bienes, teniendo siempre la obligación el tutor en los casos que previamente establece la ley de consultar al pupilo y al juez de cualquier acto que involucre utilizar algún recurso ya sea del pupilo o bien del incapaz. Lo anterior implica la entrega de documentos y bienes al separarse del cargo de tutor.
En este sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el tutor de acuerdo a la ley civil, está obligado a rendir cuenta de su administración, la cual comprende no sólo las cantidades en numerario que hubiese recibido el tutor por el producto de los bienes y la aplicación que les haya dado, sino en general todas las operaciones que se hubiesen practicado, por consiguiente de encontrarse alguna irregularidad grave, el curador podrá iniciar el juicio para la separación del tutor.
Por otra parte, en el presente ordenamiento se crean los consejos Estatal y Municipal, el primero será un órgano auxiliar del Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia con las funciones que expresamente le establece el código, el segundo será un órgano auxiliar de la autoridad municipal, en coordinación con el Consejo Estatal de Tutela; es importante resaltar que dichos consejos tendrán entre sus funciones la creación de consejos municipales en coordinación con los ayuntamientos, difundir la cultura de la tutela, así como la creación de un marco normativo que permita realizar trámites legales que ofrezcan soluciones de forma fácil y rápida a los casos que se presenten, entre otros.
Actualmente, en el código civil vigente ya se instituían los consejos locales de tutelas y los consejos de Familia, ambos con funciones e integración previamente establecidas en el código, sin embargo, lo anterior ya resultaba anacrónico a la realidad social y jurídica en que nos situamos. Es por ello que hoy se plantea a través de éste Código de Familia crear la figura de los consejos estatal y municipales, los cuales tendrán nuevas atribuciones, algunas ya contempladas en los consejos locales de Tutela y con el fin de otorgar una 87 mayor certeza jurídica a los actos que tengan como resultado la administración de un patrimonio o la responsabilidad de una persona como puede ser un pupilo o un incapaz.
DÉCIMOCUARTA.- Ante el considerable aumento de delitos relacionados con la desaparición de personas, las ausencias de familiares por cuestiones personales, así como el extravío de individuos a causa de desastres naturales, los diputados integrantes de esta Comisión Permanente consideramos de vital importancia que en el Código de Familia en comento, se establezca de manera precisa y clara el procedimiento que se seguirá en caso de que una persona se ausente de su domicilio sin tener noticias de su paradero otorgándoles a los yucatecos una seguridad jurídica respecto de los bienes, derechos y obligaciones del desaparecido.
La intención de legislar en esta materia es para velar por los derechos de los ciudadanos como víctimas de un delito, si bien es cierto, una vez que se presume un delito en contra de un familiar se llegan a momentos de desesperación por conocer el paradero de aquella persona; así como el estado o condición en el que se encuentre, aunado a esto los problemas y cargas que se generan en forma económica, en caso de que el presunto ausente o desaparecido sea proveedor de una familia.
Es por ello, que en materia de ausencia y presunción de muerte, se establece en este Código como prioritario, designar la situación jurídica de una persona que se ha ausentado del lugar de su residencia o domicilio y cuya existencia se duda, para dotar de certeza jurídica a los familiares y acreedores de un individuo que se desconoce su paradero; sin embargo, cabe recalcar que la simple ausencia de una persona del lugar de sus actividades y de la residencia de su familia, no basta para presumir su muerte, pero si esta ausencia se prolonga durante algunos años, hacen nacer aquella presunción.
Mediante este Código de Familia, se prevé que, para pedir la declaración de ausencia de una persona es necesario que haya transcurrido un período de dos años desde el día en que haya sido nombrado al representante de la persona ausente, y los posibles sucesores podrán entrar en posesión provisional de los bienes del ausente. Transcurrido el plazo 88 adicional (2 años) desde la declaración de la ausencia, se podrá declarar la presunción de la muerte, y los herederos y demás interesados entrarán en la posesión definitiva de sus bienes, esto con objeto de proteger los derechos del ausente.
Ahora bien, se estipula que en caso que la persona ausente hubiera nombrado apoderado y el poder otorgado haya vencido, no puede pedirse la declaración de ausencia sino pasados dos años desde dicho vencimiento, asimismo si no hubiera vencido el poder se puede pedir la declaración de la ausencia de la persona hasta que haya transcurrido tres años, contados desde la desaparición de la persona ausente.
Por otra parte, se establece una excepción cuando la desaparición sea consecuencia de una guerra, o bien, por encontrarse a bordo de una embarcación que hubiera naufragado, de una aeronave accidentada o al verificarse una explosión, incendio, terremoto, inundación u otro siniestro semejante, bastará el transcurso de un año contando desde su desaparición para declarar la presunción de muerte.
Asimismo, se establece que los integrantes de los órganos de seguridad pública así como de las fuerzas armadas, con motivo del ejercicio de sus funciones, continuamente se encuentran en situación de riesgo, bastará que transcurran seis meses, contados a partir de la fecha en que se tuvo noticia de su paradero por última ocasión, para que se declare la presunción de la muerte. Lo anterior, debido a que se han registrado casos en el país en que miembros de dichas corporaciones han sido sustraídos por grupos de delincuentes sin poder recuperar sus restos mortales, por lo que se hace necesario dar protección a sus deudos y familiares, para otorgar seguridad jurídica respecto de los bienes, derechos y obligaciones del desaparecido.
Ahora bien, en cuanto a los efectos de la presunción de muerte, cuando se decrete, se hará la apertura de la sucesión del desaparecido y por lo tanto la finalización de su personalidad; sin embargo, en caso de que se probase su existencia o apareciere, recobrará sus bienes en el estado en que se encontraren, con ello, se beneficiaría 89 fundamentalmente a los familiares, representantes, dependientes, y sucesores del ausente y al reducir los plazos se agilizará cualquier procedimiento o trámite legal o administrativo. Para sustento a lo anterior se transcribe la siguiente tesis:
Novena Época
Registro: 162612
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXXIII, Marzo de 2011
Materia(s): Civil
Tesis: I.8o.C.301 C
Página: 2301
DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE MUERTE DEL AUSENTE. NO PROCEDE ACUDIR A LA ANALOGÍA EN TRATÁNDOSE DE LAS HIPÓTESIS PREVISTAS EN EL TERCER PÁRRAFO DEL