Artículo 13. A nadie se le podrá atribuir un resultado típico, si éste no es consecuencia de su acción u omisión.
Será atribuible el resultado típico producido, a quien teniendo el deber jurídico de actuar para evitarlo, no lo impide.”
Relativo a “la fuente” del “deber jurídico de actuar”, en la Exposición de Motivos se precisó:
“…la ‘calidad de garante’…de acuerdo a la doctrina, puede fundarse en un precepto jurídico o en un contrato o en cualquier otra norma individualizada, para efectos legislativos se plantean dos posibilidades a seguir: a) precisar en la ley las diversas fuentes del deber de 9
C C C Ó Ó Ó D D D I I I G G G O O O P P P E E E N N N A A A L L L P P P A A A R R R A A A E E E L L L E E E S S S T T T A A A D D D O O O L L L I I I B B B R R R E E E Y Y Y S S S O O O B B B E E E R R R A A A N N N O O O
D D D E E E G G G U U U E E E R R R R R R E E E R R R O O O , , , N N N Ú Ú Ú M M M E E E R R R O O O 4 4 4 9 9 9 9 9 9 . . . actuar, o b) utilizar una expresión abarcadora de todos los deberes. Como los intentos hasta hoy realizados no han logrado resolver con pulcritud la primera de las dos hipótesis, se adoptó la fórmula arriba expresada, dejándose al juzgador la tarea de determinar si en el caso concreto la persona a quien se atribuya un resultado típico tuvo o no el deber jurídico de actuar para evitarlo.”
El sentido de la Exposición de Motivos consistió en dejarle al juzgador “la tarea de determinar si en el caso concreto la persona a quien se atribuya un resultado típico tuvo o no el deber jurídico de actuar para evitarlo.”
Consideramos que se debió hacer referencia en el artículo 13, al hecho de que la calidad de garante o deber jurídico de actuar, puede sobrevenir “por injerencia” o “por asunción”. En el primer caso debido al comportamiento culposo precedente. En el segundo supuesto debido a que el sujeto activo debió asumir el cuidado o la seguridad de algún bien jurídico.
Además, en los casos de comisión por omisión, debe demostrarse que el sujeto efectivamente “podía” evitar el resultado típico, lo cual significa que (a diferencia de lo establecido en el artículo 13 antes citado) no basta con la comprobación del deber jurídico de actuar.
Dicho brevemente, en los casos de comisión por omisión deben acreditarse los siguientes aspectos: a) La inactividad del sujeto activo. b) El dolo o la culpa del omitente. c) El deber jurídico de actuar (también llamado “calidad de garante”), que puede sobrevenir “por injerencia” o “por asunción”, en el primer caso debido a un comportamiento culposo precedente, y, en el segundo supuesto, porque el sujeto haya “asumido” el cuidado o la seguridad del bien jurídico. d) El resultado típico material e) La atribuibilidad del resultado típico-material al comportamiento omisivo del autor, en donde es relevante demostrar que el sujeto efectivamente “podía” evitar el resultado típico.
Recomendamos que en el artículo 13 del Código Penal para el Estado de Guerrero, de una u otra manera, se haga referencia a los aspectos arriba señalados.
Finalmente, tal como se reconoció en la Exposición de Motivos, en los casos de omisión se discute todavía la presencia de la tentativa: 10
C C C Ó Ó Ó D D D I I I G G G O O O P P P E E E N N N A A A L L L P P P A A A R R R A A A E E E L L L E E E S S S T T T A A A D D D O O O L L L I I I B B B R R R E E E Y Y Y S S S O O O B B B E E E R R R A A A N N N O O O
D D D E E E G G G U U U E E E R R R R R R E E E R R R O O O , , , N N N Ú Ú Ú M M M E E E R R R O O O 4 4 4 9 9 9 9 9 9 . . .
“En la doctrina aún se discute si es admisible la tentativa en los delitos de omisión, aunque buena parte de ella la admite; a efecto de evitar que en la práctica se plantee el problema de que no está regulada expresamente, como sucede con los delitos de omisión impropia, se consideró conveniente establecerla”.
Si bien se discute que en los casos de “omisión simple” la tentativa pueda configurarse, lo que actualmente ya nadie discute, es que “la comisión por omisión” sí admite configurarse mediante tentativa.
4. Relación entre dolo y error de tipo vencible (arts. 15 y 22, frac. X)
El dolo se define en el artículo 15 del Código Penal para el Estado de Guerrero:
“