Artículo 925

Artículo 925. Efectos de la omisión de bienes una vez realizada la partición

TRANSITORIOS: 28

DECRETO 516

Publicado en el Diario oficial del Gobierno del Estado el 30 de Abril de 2012

I. 5º.

I. En la fase 58 postulatoria, se pueden presentar tres hipótesis: a) que no exista controversia respecto a la integración de la relación procesal, ni sobre los elementos de la pretensión de divorcio y las partes lleguen a un convenio apegado a la ley sobre las consecuencias de la disolución matrimonial. En este caso, el Juez debe emitir la sentencia de divorcio y aprobar el convenio, con lo que concluirá el proceso; b) que no exista controversia respecto a la relación procesal ni en cuanto a los elementos del divorcio, pero las partes no logren un convenio sobre las pretensiones inherentes a la disolución del vínculo. Esta situación da lugar a la escisión del proceso, para que el Juez emita una sentencia definitiva de divorcio, y tocante a sus consecuencias, cite a las partes a una audiencia de conciliación, en términos de los artículos 287 del Código Civil y 272 B del Código de Procedimientos Civiles; c) que se suscite oposición por alguno o varios elementos de la relación procesal o de la pretensión de divorcio. En este supuesto, se iniciará la fase de conciliación y depuración del procedimiento, por toda la materia del proceso.

II. En el supuesto del inciso b) del apartado anterior, respecto a las consecuencias inherentes al divorcio, la audiencia autocompositiva tendrá verificativo cinco días posteriores al dictado de la sentencia definitiva de divorcio. En ésta se pueden presentar dos alternativas: 1) que las partes lleguen a un convenio, apegado a la ley, en el cual, en términos del artículo 272 B, el Juez lo aprobará y finalizará el proceso, con una resolución que ponga fin a la segunda parte de la escisión; 2) que no se logre el convenio, en cuyo caso, con fundamento en los artículos 287 del Código Civil, 272 B y 88 del Código de Procedimientos Civiles, el Juez ordenará la preparación de las pruebas ofrecidas por las partes en la demanda y contestación, con relación a las consecuencias del divorcio, y citará para audiencia dentro del plazo de diez días, en la que se recibirán las pruebas, se oirán alegatos y se citará para sentencia definitiva con relación a las pretensiones todavía no resueltas;

III. Fase ordinaria de conciliación y depuración. Del resultado de la interpretación conforme a la Constitución, del artículo 287 del Código Civil, en conjunto con lo dispuesto por el artículo 272 A del Código de Procedimientos Civiles, debe iniciar cuando hay controversia sobre elementos de la relación procesal y/o elementos de la pretensión de divorcio, y se identifican los siguientes casos: A) acreditación de que falta uno o más presupuestos procesales: el Juez debe emitir una sentencia que absuelva de la instancia. B) Que se supere la controversia respecto a presupuestos procesales, los elementos del divorcio quedan probados, y las partes lleguen a un convenio: el Juez debe decretar el divorcio y aprobar el convenio, de ser legalmente procedente. C) Que no estén acreditados los elementos del divorcio, el Juez ordenará la preparación de las pruebas ofrecidas en la demanda y contestación, y señalará fecha para su desahogo en la audiencia prevista por el artículo 88 del Código de Procedimientos Civiles, y al terminar ésta pasará a la etapa conclusiva, en la cual resolverá el litigio en su integridad, con sentencia definitiva. D) Por último, en el caso de que se satisfagan los requisitos de la relación procesal y los elementos del divorcio, pero no haya convenio entre las partes, el Juez decretará el divorcio en sentencia definitiva, ordenará la preparación de las pruebas ofrecidas en la demanda y contestación, y fijará fecha para su desahogo dentro de la audiencia prevista por el artículo 88 del Código de Procedimientos Civiles; hecho lo cual, abrirá la etapa conclusiva, donde dictará sentencia definitiva respecto a las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial. Finalmente, debe subrayarse que la situación de los hijos menores de edad prevista en el artículo 283, y la compensación del artículo 267, fracción VI, ambos del Código Civil, con apego a la interpretación conforme a la Constitución sólo deben ser resueltas en la sentencia que decida la pretensión de regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, a que se refiere el artículo 267 del Código Civil, y por ningún motivo en la que sólo se decrete el divorcio. 59

Como podemos observar, el máximo tribunal del país fijó las reglas del procedimiento a seguir de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por consiguiente, es evidente, como ha quedado explicado en líneas anteriores, que la nueva figura denominada Divorcio Incausado en esta iniciativa, cumple con el criterio constitucional y en aras de otorgar mayor certeza, esta comisión dictaminadora propone modificar el artículo 199 del Código de Familia, con la intención de establecer que en caso de no llegar a un acuerdo mediante el convenio, el juez, siguiendo las disposiciones del Código de Procedimientos Familiares, podrá decretar el divorcio dejando a salvo los derechos de las partes.

OCTAVA.- En lo que se refiere este Código al concubinato, tenemos a bien mencionar que a lo largo de la historia del Derecho Positivo Mexicano se ha ido transformando para atender a la realidad social de nuestro país, lo anterior con la intención de regular aquellas relaciones en donde cohabitan un hombre y una mujer fuera del matrimonio, pero con fines muy parecidos, llevando una vida en común.

Aunque hay quienes opinan que no es conveniente regular la figura de concubinato ni mucho menos reconocerle efectos jurídicos, debido a que se estaría desvirtuando la institución del matrimonio, no es menos cierto que muchas personas en el país y en el Estado conviven de manera permanente sin haber contraído matrimonio, por lo que en atención a esa realidad no escapa de la atención del Estado pretender regular esa figura y crear certeza jurídica para generar derechos y obligaciones.

La figura de concubinato, en el Código Civil vigente en el Estado de Yucatán, adquiere el mismo nivel que la del matrimonio y su regulación en la legislación sustantiva es escasa, lo que en este nuevo Código de Familia se trata de superar al crear disposiciones concretas para que no existan dudas sobre los derechos y obligaciones nacidos de ésta. 60

La presente iniciativa describe al concubinato como la unión de un hombre y una mujer quienes, libres de matrimonio, hacen vida en común de manera notoria, permanente, y hayan procreado hijos o vivan públicamente como marido y mujer durante dos años continuos o más.

Este Código le otorga un nacimiento jurídico cuando la cohabitación se prolonga de manera exclusiva, pública y permanente, pero también es claro al respecto que si una persona hace vida en común de manera notoria y permanente con varias personas, independientemente de la duración de estas uniones y de que haya descendencia en las mismas, no nace jurídicamente, en ningún caso, el concubinato, más sin embargo, se ponen a salvo los derechos y obligaciones para con los hijos.

Los bienes adquiridos durante el concubinato, se regirán por las reglas relativas al régimen patrimonial de separación de bienes, y la terminación del mismo puede darse por acuerdo mutuo entre las partes; por abandono del domicilio común por parte de uno de los miembros del concubinato, siempre que se prolongue por más de seis meses, durante este plazo el concubinato sigue produciendo sus efectos para la persona abandonada, y por muerte de la concubina o del concubinario.

Sobre la posibilidad de reclamar por la vía judicial derechos y obligaciones derivados del concubinato esta iniciativa abre esa posibilidad siempre y cuando se acredite el mismo.

En cuanto a los hijos nacidos en el concubinato tienen los mismos derechos y obligaciones que los nacidos en un matrimonio y las obligaciones de la concubina y el concubinario no se extinguen con la terminación del concubinato, con lo anterior prevaleciendo el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, que señala la Constitución Federal, Local e instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano. 61

Este nuevo código también establece la igualdad de derechos y obligaciones en el concubinato, de manera que tanto la concubina y el concubinario deben de contribuir económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como su educación, generando una equiparación con los derechos y obligaciones del Matrimonio.

A manera de conclusión, con la permanencia del concubinato se le otorga certeza jurídica a los concubinarios en cuanto a sus relaciones y consecuencias derivadas de la cohabitación.

NOVENA.- Este nuevo Código, tendrá un gran impacto en el ámbito jurídico y social, toda vez que renovará diversos aspectos legales, tales, como los relacionados de los hijos nacidos tanto fuera como dentro del matrimonio, originando la existencia de hijos naturales, los cuales alguno de los progenitores no quiere hacerse cargo de sus responsabilidades, privando con ello los derechos de los menores.

Por otra parte, el derecho de la identidad es un derecho reconocido como fundamental de todo ser humano en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los tratados internacionales.

La investigación de la paternidad tiene toda una evolución y aún no avizoramos su punto final, es por tal motivo, que con este nuevo Código, se pretende marcar una nueva tendencia para tener un tratamiento unívoco de la filiación que no distingue entre la matrimonial y la extramatrimonial, debido a que con este ordenamiento familiar se establecerá que los hijos tendrán los mismos derechos y obligaciones, sin importar las circunstancias de su nacimiento.

Asimismo, la existencia de diversos factores impulsaron que en el nuevo código de familia se actualicen a través de disposiciones legales la figura jurídica de filiación debido a que hoy en día los procesos de paternidad generaron como consecuencia lógica y necesaria las pruebas genéticas de paternidad extramatrimonial. 62

Por tal motivo, en el título octavo del citado Código, se hace referencia al tema de filiación lo cual destaca la importancia que es el vínculo del parentesco que surge de la relación genética entre dos personas, por el sólo hecho de la procreación o en su caso la adopción.

Asimismo, se establece en esta materia como novedad, que en caso que se ponga en duda la filiación, se someta a una prueba biológica la cual, a través de un estudio genético se pueda demostrar o excluir la paternidad o maternidad en forma positiva o negativa según resulte, agregando que el demandado que sin causa justificada se niegue a someterse a las pruebas biológicas dispuestas por el juez o tribunal, será tenido por confeso en relación a la paternidad que se le imputa.

En tal virtud, y considerando que uno de los objetivos fundamentales de este ordenamiento es garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes, es importante reforzar nuestras leyes en materia familiar, ya que muchos se quedan en estado de desamparo y abandono, cuando los progenitores no cubren sus necesidades básicas, como la alimentación, la vestimenta, la educación, el cuidado, la salud y el derecho a una vida digna, entre otros.

Es por ello, que en este ordenamiento se destaca que los progenitores aunque no se encuentren unidos en matrimonio o concubinato, tienen la obligación de reconocer a los hijos que procreen, con ello se procura tomar conciencia de la responsabilidad y consecuencias que implica el procrear hijos, o en su caso, considerar la planificación familiar, para instituir una familia.

Es preciso mencionar, que lo anterior, se regula en los mismos términos del actual Código Civil del Estado; sin embargo, difiere en la adquisición del carácter de hijo biológico, sin recurrir al concepto de legitimación, porque en nuestro país, en cumplimiento del artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que instaura el derecho a la no discriminación, por lo que no se permite hacer distinción por razón del 63 origen, como consecuencia de lo anterior, los términos legítimo e ilegítimo serán eliminados dentro de nuestro marco jurídico local.

También cabe destacar, que existen ciertos impedimentos para desconocer la paternidad tales como los de haber reconocido expresamente como suyo al hijo de su cónyuge o concubina, así como también haber concurrido al levantamiento del acta de nacimiento o haber tenido conocimiento del embarazo de su futura cónyuge o concubinaria.

Asimismo, es importante destacar, que en este Código se establece que los hijos no reconocidos, tengan conocimiento del derecho a llevar ambos apellidos de sus progenitores, así como la facultad de investigar en cualquier momento la paternidad, mediante pruebas biológicas y sin ningún requisito previo, con el fin de que sea reconocido, reclamar herencia o alimentos; cabe señalar que en el actual Código Civil del Estado sólo se prevé que se demostrará la filiación con el acta de nacimiento.

Al mencionar las pruebas biológicas a que se hace referencia anteriormente, la paternidad se comprobaba con la similitud de rasgos físicos entre las personas sobre las que se discutía el parentesco, y la testimonial, para acreditar la relación entre los progenitores y el presunto hijo 16 ; sin embargo, con el desarrollo de la ciencia se permite que hoy en día se empleen diversas pruebas científicas que acrediten la paternidad, siendo una de ellas la prueba pericial genética, que como su nombre lo indica, permite determinar la huella genética del individuo. Esta prueba implica la práctica de estudios químicos y exámenes de laboratorio de tejidos orgánicos, por lo general de sangre 17 , con objeto de determinar la correspondencia del ácido desoxirribonucleico- ADN- que constituye el asiento de información genética, pues se trata de una molécula que registra las características genéticas hereditarias con capacidad de transmitirlas en la división de la célula y en la descendencia de los individuos.

16 Tesis: 1a./J. 17/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVII, abril de 2003, p. 88 Jurisprudencia, de la, Reg. IUS: 184,431.

17 Temas Selectos de Derecho Familiar 4. Poder Judicial de la Federación. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Edición. Mayo de 2011. Primera reimpresión noviembre 2011. Pág: 95. 64

Una vez que el hijo sea reconocido o exista una declaración de paternidad, empezará a formar parte de las familias consanguíneas de sus progenitores, para todos los efectos legales, con esto se reforzará la protección de los hijos no reconocidos ya sea porque el padre o la madre quieran evitar pagar alimentación, vestidos, educación y todas las responsabilidades que lleven con esto.

También el código citado, prevé nuevas implementaciones de presunción de paternidad como lo son los nacidos en matrimonio y concubinato, los reconocidos por ambos cónyuges o miembros del concubinato durante la vigencia de la unión y los reconocidos por ambos progenitores, que no estén unidos ni en matrimonio o concubinato. Lo anterior, se robustece con la siguiente tesis aislada:

Registro No. 164560

Localización:

Novena Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXXI, Mayo de 2010

Página: 1987

Tesis: II.2o.C.530 C

Tesis Aislada

Materia(s): Civil

PERICIAL EN GENÉTICA. BASTA UN PRINCIPIO DE PRUEBA QUE PRESUPONGA INDICIARIAMENTE LA PATERNIDAD, PARA ESTIMAR LEGAL Y CORRECTA SU ADMISIÓN Y DESAHOGO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).

Cuando en un asunto sea indispensable establecer la paternidad, y determinar en quién debe recaer la obligación respectiva exigida, resulta necesario un indicio, presunción o principios de prueba con suficientes datos que presupongan y justifiquen razonablemente que procede la investigación correlativa a través de la recepción y desahogo de una pericial en materia de genética molecular o "ADN", para que se determine si existe tal parentesco o no entre las partes interesadas e involucradas en juicio, precisamente al ser esa pericial la prueba idónea científica y biológicamente para tener o no por cierta y corroborada la filiación respectiva. Ello es así, de acuerdo con lo dispuesto en la fracción IV del numeral 364 del abrogado Código Civil del Estado de México, que en lo sustancial coincide con la fracción IV del artículo 4.175 del actual código sustantivo, en cuanto estatuyen que la investigación de la paternidad de los hijos está permitida cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba contra el pretendido padre. Atento a ello, se estima correcta y legal la admisión de dicho medio de convicción cuando los referidos indicios y presunciones derivan de lo manifestado por la accionante en el sentido de que la concepción se dio cuando su madre y el demandado laboraban en una cierta época, en un mismo lugar, y que por ello en el acta de su nacimiento 65 consta que inicialmente se le registró con el apellido del enjuiciado. Por consiguiente, no resulta contrario a derecho ordenar la recepción de la referida probanza cuando se colmen los extremos antes referidos.

Asimismo, la iniciativa de Código de Familia, presenta como propuesta innovadora, la posibilidad de realizar el cambio de los apellidos de los hijos previo acuerdo entre ambos progenitores, ante esta propuesta, tenemos a bien señalar que en fecha 10 de junio de 2011, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos humanos, que en la parte que nos interesa, nos avocamos a la lectura del artículo 1° párrafos primero y segundo, que a la letra señalan:

L. G. Monzón expusieran lo siguiente sobre el patrimonio de familia:

“…Una medida de protección de las más eficaces para la clase de los trabajadores, es la institución del […] Patrimonio de Familia; aunque tiene conexión con las leyes agrarias, puede tener cabida en la legislación del trabajo, por lo que proponemos se establezca en la forma y términos en que aconsejan las necesidades regionales…”

De igual forma, toma relevancia lo registrado en la página 621 del Tomo II del Congreso Constituyente de1917, el

C. Francisco J. Mújica, Enrique Recio, Enrique Colunga, Alberto Román y

C. IVONNE ARACELLY ORTEGA PACHECO, Gobernadora del Estado de Yucatán, con fundamento en los artículos 38, 55 fracciones II y XXV de la Constitución Política del Estado de Yucatán y 14 fracciones VII y IX del Código de la Administración Pública de Yucatán, a sus habitantes hago saber.

Que el Honorable Congreso del Estado de Yucatán se ha servido dirigirme el siguiente decreto:

El Congreso del Estado Libre y Soberano de Yucatán, conforme a lo dispuesto en los Artículos 30 Fracción V de la Constitución Política; 18 de la Ley de Gobierno del Poder Legislativo, y 3 de la Ley del Diario Oficial del Gobierno, todas del Estado, emite el Código de Familia para el Estado de Yucatán, en base a la siguiente:

E X P O S I C I Ó N D E M O T I V O S:

PRIMERA.- La iniciativa que se dictamina, encuentra sustento normativo, en lo dispuesto en los artículos 35 fracciones II y III, 55 fracción XI y 60 de la Constitución Política, 14 fracción VII del Código de la Administración Pública, 30 fracción I de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todas del Estado de Yucatán, que establecen la facultad que posee el Poder Ejecutivo y el Tribunal Superior de Justicia, en los asuntos de la competencia del Poder Judicial del Estado, de iniciar leyes o decretos, por lo que la iniciativa en comento, reúne los requisitos sobre el particular.

Asimismo, con fundamento en el artículo 43 fracción III de la Ley de Gobierno del Poder Legislativo del Estado de Yucatán, los integrantes de esta Comisión Permanente de Justicia y Seguridad Pública nos avocaremos al estudio, análisis y dictamen de la presente Iniciativa, dado que se trata de un asunto que se encuentra relacionado con la procuración e impartición de justicia, al contener un proyecto de Código de Familia para nuestro Estado. 29

SEGUNDA.- El hombre por naturaleza es considerado un ser social, toda vez que su vulnerabilidad y fragilidad, como elementos de su condición humana, los hace necesitar de la vinculación de unos con otros, “ de modo que en razón de la sociabilidad, entendida ésta como la capacidad y necesidad que tiene todo ser humano de coexistir con sus semejantes, el hombre vive en comunidad,” 1

Ahora bien, la familia es considerada como la célula importante que conforma a la sociedad, es por ello que se le asigna un gran valor y peso toda vez que de aquella se deriva la existencia misma de ésta. Por lo tanto, podemos señalar que la familia no constituye un simple concepto jurídico sino un fenómeno que obedece a la naturaleza humana, dado que a través de dicha naturaleza se provoca en los hombres la necesidad de unirse para la satisfacción de las necesidades vitales.

Asimismo, podemos señalar que la familia es una institución social que ha subsistido a lo largo de la historia, presentando variedad de formas que responden a condiciones socio- culturales y económicas, pero siempre ha sido asimilada como una organización vital en el desarrollo social y a la que se le ha reconocido el carácter de núcleo primario de la sociedad.

Como podemos observar, la familia es reconocida universalmente como el ámbito natural y primario del ejercicio y desarrollo de los derechos fundamentales de las personas, es decir, el núcleo familiar tiene el carácter de una institución natural, primigenia, anterior al estado y a cualquier otra institución positiva, con los derechos y obligaciones inherentes a su naturaleza intrínseca, los cuales resultan esenciales y complementarios de los derechos humanos de las personas que la integran, y sobre la que se “ finca y fundamenta la organización del Estado y la sociedad”. 2

En el ámbito internacional podemos señalar, que con la Declaración Universal de los Derechos Humanos a la familia se le concede el reconocimiento como institución natural y

1 Suprema Corte de Justicia de la Nación, El Ministro Francisco H. Ruiz, México, SCJN, 2003, serie Semblanzas, núm. 3, p.

21.

2 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho civil. Familia, México, Porrúa, 2008. 30 fundamental de la sociedad, describiéndola como “ el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. 3

Por otra parte, los tribunales federales se han referido a la familia como “el núcleo de personas que como grupo social ha surgido de la naturaleza y deriva primordialmente del hecho biológico de la generación” 4 , por ello, ésta se erige como “la base de la sociedad, al constituir un grupo social primario y fundamental, determinado por vínculos de parentesco, en cuyo seno nacen, crecen y se educan las nuevas generaciones y la solidaridad suele manifestarse en mayor grado”. 5

La existencia de diversos conceptos que giran en torno a esta institución atienden a la gran variedad de las familias existentes, por ende no podemos sostener una formulación única de un modelo universal de familia.

Sobre este orden de ideas, es importante manifestar que la familia es una realidad cambiante y plural en el tiempo y en el espacio sobre la que puede analizarse en diversos ámbitos; motivo por el cual se constituye como una institución que ha sido definida de diversas maneras debido al modo como se ha desenvuelto a través de los años, es decir, anteriormente el núcleo familiar convencional estaba conformado por hombre y mujer unidos en matrimonio y sus hijos, posteriormente se empezó a reconocer a la familia formada por madre o padre solteros, por parejas que cohabitan sin encontrarse unidas por vínculo matrimonial, y actualmente la familia conformada por matrimonios en segundas nupcias, entre otros. Es así, como observamos la evolución de esta institución con el transcurrir del tiempo, reconociendo a todos y cada uno de los integrantes de esta sociedad dentro de un núcleo familiar.

Ante lo expuesto, es importante otorgar de certeza jurídica a las funciones de cada uno de los integrantes del núcleo familiar, las obligaciones que recaen en los padres, los

3 La Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en París, Francia, en fecha 10 de diciembre de 1948, mediante resolución 217 A (III) aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos, Véase en la página electrónica: http://www.un.org/

4 Amparo directo 367/2002. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVI, octubre de 2002, p.

1207. Reg. IUS. 17,261. 31 derechos de éstos, lo referente a los hijos, la manera de organizar su patrimonio, el suministro de alimentos, por citar algunos ejemplos. En este tenor, es importante dejar de soslayar las necesidades que actualmente se requieren en el ámbito familiar, la existencia de diversas funciones familiares en la modernidad nos exige que los legisladores asumamos el reto de dotar normas que permitan la existencia de una convivencia armoniosa en los integrantes de la sociedad, así como la mayor protección a esta institución denominada “familia”.

Sobre el tema, podemos concluir que la familia es vista como el “ medio para desarrollar personalidades socialmente útiles y transmitir el trascendente cúmulo de conocimientos humanos… y para perpetuar la organización social”. 6 Por medio de ella, la sociedad “no sólo se provee de sus miembros, sino que se encarga de prepararlos para que cumplan satisfactoriamente el papel social que les corresponde”. 7

De acuerdo a lo anteriormente vertido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala que “se reconoce a la familia como una institución merecedora de protección, cuyo desarrollo y bienestar debe ser garantizado por el estado, pues, como lo han sostenido los tribunales de la Federación, la pretensión de fortalecer los vínculos entre los miembros de la familia en principio, pertenece al ámbito del derecho privado, pero al mismo tiempo alcanza la esfera del derecho público, ya que se consagra una salvaguarda absoluta en la protección de la familia por parte del Estado, que está interesado en dar especial protección al núcleo familiar, en el entendido de que, en gran medida, ello conduce a una mejor sociedad”. 8

Sobre este orden de ideas, es menester apuntalar la necesidad de proporcionar a nuestro marco jurídico estatal un ordenamiento que se avoque a la protección de la familia y de todo lo inherente al tema familiar, pues como se ha mencionado en líneas anteriores, tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en tratados

5 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, vols. 181-186, Cuarta Parte, p. 173. Reg. IUS 240,282.

6 Ganzenmüller Roig, C., La violencia doméstica. Regulación legal y análisis sociológico y multidisciplinar, España, Bosch, 1999, p.81.

7 Chávez Asencio, Manuel F. y Hernández Barros, Julio A., La violencia intrafamiliar en la legislación mexicana, 2ª ed., México, Porrúa,

2000. 32 internacionales, el estado debe proporcionar protección a la familia, dando cabida a lo que se refiere al derecho social reconociéndolo como un interés superior por tanto es viable considerar al derecho familiar como una rama diferente al derecho civil, ya que las normas del Derecho de la Familia prevalecen sobre el interés individual, por tal motivo este derecho debe encontrarse separado del derecho civil, pues como bien se sabe, “ la diferencia del Derecho público y el privado se da en función de la tutela del interés en juego, que cuando es del sujeto el interés es individual, por ello se está en el caso ante normas de Derecho Privado; en tanto que el interés superior del Estado hace al individuo como una parte orgánica, como un miembro de éste, lo que da lugar a las normas del Derecho Público”. 9

Por tanto, se considera a la familia de interés superior al de cada uno de sus miembros, concluimos que el Derecho Familiar posee como objetivo la protección del núcleo familiar, por encima de cada uno de los individuos que la integran, de tal forma, que la protección está dirigida a los intereses comunes de dicho núcleo.

Por otra parte, coincidimos con lo argumentado por nuestros homólogos del Estado de San Luis Potosí en la exposición de motivos de su Código Familiar vigente, en lo que se refiere a que en las entidades federativas, la administración e impartición de la justicia en asuntos familiares corre a cargo de juzgados de primera instancia civiles, mixtos y familiares, cuyos procedimientos y resoluciones se regulan por disposiciones contenidas en sus ordenamientos civiles; sin embargo, la necesidad de crear un Código Familiar se fundamenta en que las instituciones comprendidas dentro de este ámbito jurídico, requieren una especial atención por parte de los estados, para fortalecer su desempeño en favor de la institución familiar de vital importancia para el propio estado y la sociedad.

Asimismo, la existencia de un ordenamiento especializado en materia familiar en el que se compilen todas las disposiciones que atañen a los derechos y obligaciones de los miembros del núcleo familiar resulta óptimo y necesario, de acuerdo a los razonamientos siguientes:

8 Tesis

C. 117 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXII, agosto de 2010, p. 2271. Reg. IUS. 164,089 33 a) “Por la importancia y relevancia que le corresponde a la familia como institución fundamental, en congruencia con las disposiciones constitucionales relativas al quehacer del Estado. b) Porque aunque los diversos derechos y obligaciones de los integrantes del núcleo familiar, están incluidos en el amplio y diverso acervo de temas regulados por el actual Código Civil para el Estado, también es cierto que los actos y hechos, materia del Código Familiar, por ser de orden público e interés social, por su naturaleza y volumen, ameritan un marco normativo especial, con una estructura y procedimientos también específicos, que se traduzcan en una administración expedita y eficaz de la justicia en este ramo. c) Porque resulta particularmente práctico y funcional, tanto para los jueces y personal de los juzgados de lo familiar, como para las personas de cada familia, tener el acceso fácil a una compilación de normas directamente relacionadas con su casuística cotidiana, y con los asuntos familiares que con mayor frecuencia ocupan la atención y preocupación de todas las personas, sin distinción alguna.” 10

De acuerdo a lo anterior, e inmersos en la tarea de proporcionar las mejores herramientas para nuestra localidad, consideramos que la existencia de un nuevo ordenamiento en materia familiar como lo es el Código de Familia para el Estado de Yucatán, es viable y por demás benéfico, dado que a través de éste, la familia, célula de nuestra sociedad yucateca, se encontrará jurídicamente protegida como así nos lo demandan nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales y la sociedad misma.

TERCERA.- Los diputados integrantes de esta Comisión Permanente, consideramos necesario y de transcendental importancia la aprobación de este Código de Familia, pues

9 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho de Familia. Opiniones acerca de su autonomía como disciplina jurídica, México, Porrúa, 2011.

10 Código Familiar para el Estado de San Luis Potosí, publicado en el Periódico Oficial el 18 de diciembre del 2008. 34 vendría a ser un instrumento jurídico de beneficio para las familias yucatecas, al desarrollar un sinnúmero de instituciones familiares de forma amplia, equitativa y flexible.

Primero nos avocaremos a las disposiciones generales que enmarcan al Código, siendo éstas de orden público e interés social, que tienen por objeto general el de proteger la organización y desarrollo de la Familia como elemento primordial de la sociedad y base originaria del orden, la paz y el progreso de los seres humanos.

Ahora bien, observamos que en la propuesta de iniciativa del Código de Familia, se estructuró un concepto de familia, acorde a la cultura e idiosincrasia del Estado, cumpliendo con las tendencias que la sociedad demanda hoy en día y que garantice la plena igualdad entre hombres y mujeres, en derechos, deberes y obligaciones, como una línea transversal presente en todas las instituciones de esta rama del derecho, en los procedimientos de familia y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como de las personas con discapacidad.

Por tal motivo, en el presente Código de Familia, el tema de la institución familiar se aborda como una institución social integrada por dos o más personas unidas o emparentadas entre sí, por consanguinidad, afinidad o adopción, en la que sus miembros son sujetos de derechos y obligaciones.

Ante ello, es preciso confirmar que la institución familiar como sociedad natural, resulta fundamental para la sociedad misma y para el estado, ello en virtud de que cualquier individuo, antes que ciudadano y miembro de la sociedad, es originariamente miembro de una familia; por tanto, esta institución viene a ser el centro de convergencia de las diversas experiencias y expresiones humanas, a la vez es el foco de irradiación de diversas actitudes y conductas personales, así como la práctica de valores humanos que en conjunto caracterizan y diferencian a una sociedad en relación con otra, o a los diferentes grupos étnicos o nacionalidades.

En ese mismo contexto, no podemos soslayar el ámbito internacional para interpretar 35 lo dispuesto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que describe a la familia como “la unidad básica de la sociedad y medio natural para el desarrollo y bienestar de todos sus miembros, especialmente de los niños y niñas”, México, como uno de los países firmantes de la referida Declaración de la ONU, destaca la importancia y trascendencia de la familia, como núcleo esencial de la sociedad, al establecer su compromiso de protección obligatoria a la institución familiar, tal como lo declara el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos: “El hombre y la mujer son iguales ante la Ley”.

De esta forma, la familia como institución social y jurídica, y cada uno de sus miembros, individualmente o como grupo humano, constituyen una prioridad ineludible de los poderes del estado, en sus distintos órdenes, en su calidad de responsables directos del cumplimiento de la Ley.

Por tanto, el estado y la sociedad en su conjunto, deben privilegiar a las familias con medidas de carácter jurídico, social, económico y político, que contribuyan a consolidar su unidad y estabilidad, para que puedan cumplir de la mejor forma su función específica. De la fortaleza institucional de las familias deriva, en lo posible, la calidad humana de los individuos y a partir de esta premisa indispensable, surge el fomento y desarrollo de los valores cívicos de los ciudadanos.

Además, si tomamos en cuenta que el objeto de la norma jurídica es regular la conducta humana, en su interrelación con las demás personas, compilar en un Código Familiar las normas específicas que atañen a los derechos y obligaciones de las personas integrantes de las familias, resulta por demás necesaria y congruente.

Concatenado con lo anterior, y como eje toral para la integración de una familia, tenemos a bien mencionar que el derecho establece al parentesco como uno de los supuestos principales para identificar a las personas que conforman a la familia, generando derechos y obligaciones recíprocos entre ellos, así como el derecho de los hijos a conocer su origen genético. 36

El concepto de parentesco, según Eduardo J. Couture, deriva del provenzal parentesc , originalmente entendida como "parentela, conjunto de los parientes". 11

Ahora bien, el grado de parentesco consiste en la generación que separa a un pariente de otro, y la línea es la serie de grados, ya sea recta (ascendente o descendente) o colateral (igual o desigual). Para tal efecto, en la presente legislación familiar, tienen a bien reconocer como tipos de parentesco los surgidos por consanguinidad, afinidad y civil; cabe señalar que estos tipos de parentesco se conservan en los mismos términos que se encuentran actualmente en el Código Civil, únicamente con la variante que por parentesco por consanguinidad se equiparará también la adopción plena como tal, reservando el parentesco civil la que surja únicamente por adopción simple.

A modo de ejemplificar lo anterior, tenemos que por parentesco de consanguinidad principal padre-hijo, denominado de primer grado en línea recta, produce consecuencias específicas que sólo en éste se pueden dar, como la patria potestad y el derecho al nombre, y como consecuencias genéricas están la obligación alimentaria, sucesión legítima, tutela legítima y prohibiciones diversas, como el contraer matrimonio entre los consanguíneos en línea recta y en el colateral hasta el segundo grado 12 .

CUARTA.- Otro de los aspectos novedosos que se establecen en el Código de Familia, es el derecho de alimentos, siendo este derecho exigible cuando derive por parentesco, matrimonio o concubinato, para lo cual en el Título Segundo del Libro Primero, se estableció como prioritario el derecho a los alimentos sobre cualquier otra obligación del deudor alimentario, por constituir un satisfactor de orden público, de naturaleza urgente e inaplazable, para la subsistencia de los acreedores alimentarios; con ello se da cumplimiento al artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que menciona que “toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad.”

11 Couture, J. Eduardo. “Vocabulario jurídico”. 4ª. Reimpresión. Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1991, pp. 442-443.

12 Montero Duhalt, Sora. "Parentesco". Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, Universidad Nacional Autónoma de México- Instituto de Investigaciones Jurídicas, la. ed., México, Ed. Porrúa, 2001, p. 2758. 37

Derivado de lo anterior, es conveniente diferenciar dos elementos esenciales que componen la figura de los alimentos: el primero es el acreedor , es decir, la persona que legalmente compruebe la necesidad real y evidente de recibirlos; y el segundo es el deudor , el cual tiene la obligación de cubrirlos según sus posibilidades económicas, para lo cual proporcionará una cantidad en dinero o en especie.

El derecho de percibir alimentos, según Rafael Rojina Villegas, inicia con la necesidad de percibirlos por parte de un acreedor alimentario y la obligación de proporcionarlos con la capacidad económica del deudor alimentista, en razón del parentesco por consanguinidad, por la celebración del matrimonio, concubinato, por adopción o en determinados casos, 13 aún después de disuelto el vínculo matrimonial, subsistiendo ese derecho en tanto exista y se demuestre la necesidad del acreedor alimentario y la capacidad del deudor de suministrarlos 14 .

Bajo este orden de ideas, se instituye en este Código de Familia, la presunción de la necesidad de recibir alimentos los niños, niñas y adolescentes, las mujeres embarazadas, las personas con discapacidad o declaradas en estado de interdicción, así como del cónyuge o concubina que se dediquen exclusivamente al trabajo en el hogar o al cuidado de los hijos. De igual forma, se conserva la disposición que menciona que a falta o por imposibilidad económica de los ascendientes o descendientes para proporcionar alimentos, la obligación recaerá conjuntamente en los hermanos de padre y madre; a falta de éstos, en los que fueran de padre o madre solamente; sin embargo, se exceptúa que en caso de no existir esos parientes, tienen la obligación de suministrar alimentos los parientes colaterales dentro del tercer grado.

Asimismo, se prevé que a falta de comprobación en los ingresos del deudor alimentario, el juez debe fijar que la pensión alimenticia se proporcione con base en la capacidad económica y el nivel de vida que el deudor alimentario y sus acreedores

13 Rojina Villegas, Rafael. “Compendio de derecho civil, Introducción, personas y familia”. Ed. Porrúa, México, 2004, 34a. ed., p. 265.

14 Rojina Villegas, Rafael, op. cit., p. 266. 38 alimentarios, hayan llevado habitualmente durante los últimos dos años; lo anterior considerando a los alimentos como elemento de subsistencia y sano desarrollo, por lo que se ha establecido la obligación de proporcionarlos hasta el momento en que los acreedores alimentarios tengan la posibilidad económica y legal para subsistir por sí mismos, lo que les permite contar con una mayor seguridad económica, emocional y familiar 15 .

QUINTA.- Una de las instituciones fundamentales del derecho familiar es el matrimonio, en todos sus aspectos, es por ello, que en este proyecto de Código de Familia se comprenden los diversos aspectos fundamentales que lo caracterizan.

Un primer análisis nos permitir advertir que la palabra matrimonio puede ser usada para denotar la acción, contrato, formalidad, o ceremonia en la que la unión conyugal es creada, o para la unión en sí, en su condición de permanente y es base de la familia, clave de la perpetuidad de la especie y célula de la organización social primitiva.

Hay tres acepciones jurídicas de este vocablo, la primera se refiere a la celebración de un acto jurídico solemne entre un hombre y una mujer con el fin de crear una unidad de vida entre ellos; la segunda, al conjunto de normas jurídicas que regulan dicha unión, y la tercera, a un estado general de vida que se deriva de las dos anteriores.

De ahí que se pueda afirmar que el matrimonio es una institución o conjunto de normas que reglamentan las relaciones de los cónyuges creando un estado de vida permanente derivado de un acto jurídico solemne.

En la doctrina se han elaborado varias teorías en torno a la naturaleza jurídica del matrimonio. Tres de ellas se derivan de las acepciones señaladas, tales como acto jurídico, institución y estado general de vida.

15 , Tesis 3a./J, 41/90, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época,t. VI, Primero Parte, julio a diciembre de 1990, p. 187; IUS: 2071 16. 39

Cabe aclarar que siendo el matrimonio un convenio o contrato, quienes lo celebran son quienes al mismo tiempo le dan vida, y el juez sólo comprueba su factibilidad; o sea, que no existen impedimentos legales para su celebración; pero sólo harán constar tal circunstancia y con ello lo autorizan y “declaran casados a los contratantes”; esto es, declaran que no habiendo tales impedimentos, el matrimonio es válido.

En efecto, el matrimonio como una institución creada por el derecho, es el resultado de circunstancias históricas de un momento dado, como fue el interés por evitar que la religión siguiera teniendo el control sobre dicha institución, interés que refleja claramente la ideología de la revolución francesa.

Desde las conceptualizaciones más complejas, el matrimonio civil es la forma legal para integrar una familia que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los primeros de ellos (de existencia), tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad.

La tradición del matrimonio civil surge en 1580 en la legislación holandesa; es impulsada en 1784 por la revolución francesa y consagrada definitivamente por la legislación de este país en 1871.

En los códigos civiles de México de 1870 y 1884 se consideró a esta institución como "una sociedad legal de un sólo hombre con una sola mujer, que se unen con un vínculo indisoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida", pudiendo celebrarse sólo ante los funcionarios establecidos por la ley.

Es hasta la Ley sobre Relaciones Familiares, cuando se incluye la característica de la disolubilidad para el matrimonio, evitando definitivamente el rigorismo que privó en ese sentido por la influencia del derecho canónico . 40

Ahora bien, para decir que un matrimonio es civil, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad. La voluntad o consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona ser consciente del objeto del mismo; esta institución al ser regulada por el estado, se instaura con todas las formalidades cumpliendo así con la solemnidad que el derecho exige.

Sobre este contexto cabe señalar que este nuevo Código de Familia aborda sobre el tema el concepto de matrimonio el cual es retomado nuevamente como una institución por medio de la cual se establece la unión voluntaria y jurídica de un hombre y una mujer, con igualdad de derechos, deberes y obligaciones, con la posibilidad de generar la reproducción humana de manera libre, responsable e informada y é ste se debe de realizar ante un Oficial del Registro Civil.

Asimismo, este nuevo ordenamiento también establece las causas de la terminación del matrimonio, las cuales pueden ser por divorcio, por nulidad decretada judicialmente, por muerte de uno de los cónyuges y como nueva propuesta del Código de Familia se agregó la de presunción de muerte declarada por la autoridad competente.

Se destaca de igual forma los requisitos para contraer matrimonio, entre los que se pueden encontrar, el que sean mayores de edad, y en caso dado que no hayan alcanzado la mayoría de edad, pero cuenten con dieciséis años cumplidos y tengan el deseo voluntario de contraer matrimonio, podrán celebrarlo con el consentimiento de los que ejercen la patria potestad; en caso de negativa podrán acudir al juez para que se le otorgue la dispensa de edad para celebrar el matrimonio.

Otro requisito que consideramos de importancia es que los interesados se presenten ante el Oficial del Registro Civil del domicilio de cualquiera de los interesados en contraer 41 matrimonio, así como presentar tres testigos y un certificado médico en el que conste que no padecen alguna de las enfermedades consideradas como impedimento para contraer matrimonio.

Sin embargo, cuando el juez otorgue la dispensa de edad para la celebración del matrimonio entre adolescentes, debe tomar en consideración la opinión de los que ejercen la patria potestad o tutela, así como la de los interesados en contraer matrimonio; también la de vigilar que la menor, en caso de que se encuentre embarazada, esté bajo tutela, y las demás que estime convenientes, tomando en cuenta siempre el interés superior de los adolescentes.

En cuanto a los impedimentos para contraer matrimonio se establecen, entre otros, la falta de edad requerida por el Código, la falta de consentimiento de quien o quienes ejerzan la patria potestad o tutela, la falta de dispensa de edad otorgada por el juez, el parentesco de consanguinidad sin limitación de grado, en línea recta ascendiente y descendiente; en línea colateral el impedimento se extiende a los hermanos y medios hermanos, al igual que entre tíos y sobrinos,

C. José María Rodríguez, expresó que en algunas partes de los Estados Unidos la casa habitación no es embargable bajo ningún concepto, por lo tanto, destacó la importancia de incluir un artículo que impidiera que las casas, muebles y todo lo que constituyera el menaje de una casa, no pudieran embargarse y fueran respetados.

Como se observa, desde el México post-revolucionario el patrimonio de familia se posiciona como una de las instituciones más innovadoras de protección social, como garantía que habría de crear las bases más sólidas de la tranquilidad doméstica, de la prosperidad agrícola y de la paz orgánica, y el hecho de incluirla en este nuevo Código de Familia y fijar con exactitud los elementos que la integran y extender con profundidad su configuración, fines, responsabilidad de los miembros y la administración, crean certeza a la familia como un instrumento de protección a todos los miembros que la conforman para un sano desarrollo. 45

También es importante resaltar, que se describe con claridad en este nuevo ordenamiento que la constitución del patrimonio de familia con la intención de cometer fraude a acreedores deja sin efectos la inalienabilidad e inembargabilidad de dicha figura y abre la posibilidad de que los bienes que la integran pueden ser embargados por deudas contraídas, lo anterior brinda certeza jurídica a la sociedad de que esta figura se use con responsabilidad y no maliciosamente para cometer conductas indebidas.

No sólo el Poder Legislativo le ha dado vital importancia al patrimonio de familia, como lo podemos ver desde el año 1928 cuando se integró formalmente en el Código Civil, sino que también el Poder Judicial de la Federación, lo abordó en los tomos de tesis aisladas correspondientes a la quinta época, mismas que señalaron lo siguiente:

Registro No.356165

Localización: Quinta Época

Instancia: Tercera Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación LIX

Página: 2802

Tesis Aislada

Materia(s):Civil

PATRIMONIO DE FAMILIA, INEMBARGABILIDAD DEL.

Si una casa secuestrada en juicio ejecutivo mercantil, constituye el patrimonio de familia, mientras la nulidad de la constitución de dicho patrimonio no sea decretada, el inmueble es inalienable e inembargable, conforme a las disposiciones de los artículos 284 de la Ley de Relaciones Familiares, y 727 del Código Civil vigente en el Distrito Federal, por lo que el embargo trabado en esas condiciones, constituye para el afectado una violación de la garantía que consagra el artículo 14 constitucional.

Lo anterior muestra la importancia de tal figura y su relevancia de incluirlo en este nuevo ordenamiento.

Ahora bien, profundizando con los elementos antes descritos, resaltamos que el nuevo Código de Familia establece los elementos que pueden ser integrados al patrimonio de familia, los cuales relacionamos a continuación:

• La casa habitación, cualquiera que sea su valor, siempre que se trate de un inmueble destinado a la residencia de la familia; 46

• En defecto o además de la casa habitación, una parcela que sea explotada directamente por los beneficiarios del patrimonio de familia, siempre que no exceda de cinco hectáreas;

• Los libros y el equipo para ejercer profesión u oficio;

• Los muebles y enseres de uso familiar que no sean suntuosos y cuyo valor no exceda de dos mil salarios mínimos vigentes en el Estado, y

• La maquinaria e instrumentos necesarios para el cultivo de la parcela.

En relación con los sujetos legitimados para constituir el patrimonio, discernimos que lo puede realizar cualquier ciudadano mexicano residente en el Estado, que tenga la obligación de otorgar alimentos a su cónyuge, concubina, concubinario o a sus hijos, ascendientes o hermanos.

Con lo que respecta a su intransmisibilidad de esta figura jurídica, que lo hace una herramienta fundamental para conservar los bienes, destacamos la imposibilidad para transferirlo, aún con la muerte del constituyente, aunque si hubiere cónyuge supérstite, concubina, concubinario, descendientes o ascendientes, dice el nuevo Código, el patrimonio de familia continúa operando sin dividirse, transmitiéndose la posesión de los bienes a los herederos que, en su caso, son beneficiarios de dicho patrimonio.

La indisponibilidad de los bienes que conforman el patrimonio de familia no podrá disponerse por testamento, lo que refuerza su trascendencia para la familia.

Como se ha mencionado, el derecho de habitar la casa familiar y de usufructuar los productos y beneficios que integran el patrimonio de familia, corresponde a quien lo constituye, y el multicitado ordenamiento establece el orden de la siguiente manera:

• Cónyuges;

• Concubina o concubinario, y

• Personas a quien tiene la obligación de dar alimentos. 47

Este nuevo ordenamiento establece los requisitos que se deben cumplir al momento que se pretenda constituir el patrimonio de familia siendo los siguientes:

1) Manifestación por escrito al juez de su domicilio;

2) Señalar con toda precisión los bienes;

3) Capacidad legal;

4) Comprobar la ubicación geográfica en el Estado;

5) Corroborar que existe la familia a cuyo favor se va a constituir el patrimonio, y

6) La propiedad de los bienes destinados, así como estar libres de gravamen.

Asimismo se establecen los supuestos y las modalidades en las que el patrimonio de familia se extingue o se disminuye, cuando todos los beneficiarios dejen de tener derecho a percibir alimentos; cuando sin causa justificada, la familia deje de habitar por un año la casa que debe servirle de residencia, o de cultivar por su cuenta y por dos años consecutivos, la parcela respectiva; cuando se demuestre que hay gran necesidad o notoria utilidad para la familia, de que el patrimonio quede extinguido, o cuando por causa de utilidad pública, se expropien los bienes que lo constituyen. En cuanto a su disminución, será mediante permiso otorgado por un Juez, siempre y cuando se demuestre que tal petición sea para beneficio del patrimonio, en todos los casos anteriormente descritos.

Derivado de lo anterior, con estas normas en la materia damos cumplimiento a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución Política del Estado de Yucatán, que establece que “la propiedad es una institución social que el Estado adopta como medio para la satisfacción de las necesidades individuales, que concede a las personas de manera discrecional; aquella es inalienable e inatacable cuando se trate del lugar donde el hogar tiene su asiento o sobre los instrumentos de trabajo”. 48

SÉPTIMA.- Uno de los aspectos más relevantes en este nuevo Código de Familia, es la exclusión de las causales para solicitar la disolución del vínculo matrimonial, mejor conocido como divorcio incausado, atendiendo a su denominación jurídica, dejando únicamente dos figuras para disolución del matrimonio: el divorcio voluntario y sin causales.

En nuestra sociedad, existen diferentes tipos de relaciones entre las personas, las cuales por su relevancia social y jurídica terminan siendo reguladas por el Derecho; por lo tanto, cuando estas relaciones se lesionan o quebrantan por completo, existe una solución para esas controversias. El matrimonio, por su naturaleza, produce una relación entre los cónyuges, hijos, etcétera, que al verse afectados directamente por diversos factores, encuentra una solución en el divorcio para terminar con todo aquello que los afecta física y emocionalmente.

En México, como en el resto del mundo, en torno al estado de derecho se han creado diversas instituciones jurídicas que garantizan los derechos políticos y civiles de los ciudadanos; particularmente la institución jurídica del divorcio, la cual hace posible que las parejas que en un momento decidieron unirse para convivir y tener familia, decidan después separarse para así retomar su camino. A pesar de que en el transcurso del tiempo han surgido fuertes críticas y una oposición a esta institución jurídica parte de personas que creen que el matrimonio es para toda la vida, ésta ha subsistido debido a que los legisladores tienen el deber de crear leyes que protejan nuestros valores y derechos, por lo que, aunque el Estado pondera la integración de la familia, también se está consciente de la realidad en la que vivimos y de la necesidad del divorcio, por lo tanto, si las parejas ya no quieren estar dentro de esa relación en la que ocurren situaciones personales, se les otorgan los medios para disolverla.

Sobre el divorcio, atendiendo a la evolución de la sociedad mexicana, entre los años 2000 y 2008 el monto de matrimonios se ha reducido en 16.7%, mientras que los divorcios se han incrementado de manera significativa, esto es 1.7 veces, en el año 2000 se registraron 707 mil 422 matrimonios y 46 mil 481 divorcios, según Instituto Nacional de 49

Estadística y Geografía (INEGI), con lo que respecta a los divorcios judiciales, de igual manera se demostró que en los últimos 10 años el número de divorcios solicitados ante las instancias judiciales va en aumento.

Por consiguiente, a pesar de los esfuerzos del Estado en materia de políticas públicas encaminadas a fortalecer a la familia y protegerla, así como establecer mejores condiciones para el pleno desarrollo de sus miembros; el propio Estado también reconoce que las relaciones personales están sujetas a diversos aspectos en donde no se puede interferir sin violentar las libertades de los gobernados, de manera que le corresponde, en todo caso, brindar certeza jurídica a esas decisiones personales. Éste ha sido el sentido de la figura del divorcio a lo largo de los años.

Lo anterior cobra relevancia si razonamos al respecto que en nuestro sistema jurídico actual probar las distintas causales de divorcio contempladas en la ley sustantiva resulta, en la mayoría de los casos, sumamente complejo y muchas veces se traduce en una carga muy pesada para los consortes y un acontecimiento traumático para los hijos, además de que en gran cantidad de casos judiciales después años de juicio generalmente concluyen con un convenio, por lo tanto, nos encontramos ante un proceso lento que encuentra necesidad de ser reformado por el Estado.

Es oportuno señalar que el divorcio incausado ha sido adoptado por diferentes entidades federativas tales como el Estado de Oaxaca, Hidalgo y en lo que se refiere al Distrito Federal desde el año 2008 se encuentra vigente.

Como se ha dejado claro, el divorcio sin causales, como su nombre lo indica, puede ser invocado por alguno de los cónyuges sin la necesidad de especificar causa alguna, es decir, basta que algunos de los consortes decida acudir ante las instancias judiciales correspondientes para que proceda el divorcio, con los requisitos que más adelante se describirán con claridad. 50

Es pertinente destacar que en diferentes ordenamientos jurídicos del país se le ha puesto el adjetivo de exprés al divorcio incausado, lo que representa una estigma social a esa modalidad, sobre todo, por quienes atienden a una apreciación meta-constitucional sobre la duración vitalicia del matrimonio; que de ninguna manera puede encontrar viabilidad en el actuar del Estado para limitar la decisión de los cónyuges de permanecer forzadamente en el matrimonio, de manera que tal adjetivo no puede ser considerado como algo negativo que resulte en perjuicio para el tejido social, para los hijos o para la mujer.

Aunque es cierto que en esta nueva propuesta se reduce considerablemente el tiempo que llevaría normalmente un juicio de divorcio, no podemos dejar de mencionar que la finalidad de la misma es la de evitar el conflicto entre los cónyuges y la afectación que se ocasiona a los hijos con un procedimiento largo, así como facilitar los canales de entendimiento entre quienes viven los procesos de divorcio, bajar los costos y minimizar los tiempos, es decir, eliminar mayores y perjudiciales enfrentamientos entre los consortes, como ya hemos reiterado, que lesionan de manera permanente a los integrantes de la familia.

En referencia con lo descrito, es importante señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a raíz de la entrada en vigor de esta modalidad en el Distrito Federal ha fijado criterios, como el que citamos a continuación, en referencia a la constitucionalidad del divorcio incausado: 51

Registro No. 165562 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial dela Federación y su Gaceta XXXI, Enero de 2010 Página: 2108 Tesis: I.4o.C.206 C Tesis Aislada Materia(s): Civil

DIVORCIO EXPRÉS. SU REGULACIÓN NO ES DISCRIMINATORIA PARA LAS PARTES.

El artículo 1o. constitucional prevé el derecho fundamental a la no discriminación. Dicho derecho no se conculca con la nueva regulación del divorcio, contenida en el decreto que reforma, deroga y adiciona los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 27 de agosto de 2008, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el tres de octubre siguiente. Según el Diccionario de la Real Academia Española, el vocablo "discriminar" significa seleccionar excluyendo. En una segunda acepción, discriminar es dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera. Sobre esta base, en la nueva regulación del divorcio no se advierte disposición alguna que implique excluir, separar, distinguir o diferenciar selectivamente a una de las partes en un juicio de divorcio de otros gobernados que se encuentren en la misma situación de enjuiciados en otros procesos o que a una de dichas partes se le dé un trato de inferioridad en atención a la raza, el sexo, las creencias religiosas o políticas, a la posición socioeconómica, al estado civil, etcétera, con la que se le ubique en calidad de inferioridad respecto de su contraparte. Las referidas disposiciones no implican discriminación para alguno de los consortes, porque en modo alguno dan lugar a que por motivos de edad, raciales, religiosos, políticos, de posición social, de estado civil, etcétera, se dé a alguno de ellos un trato de inferioridad que se traduzca en una forma de discriminación que proporcione ventajas a uno de los consortes respecto del otro y por tanto, dichas disposiciones no conculcan la citada garantía contenida en el artículo 1o. constitucional.

Otro aspecto importante, ahora que tocamos el tema de la constitucionalidad, es resaltar el respeto a la garantía de audiencia de las partes, ya que se dispone que la parte demandada debe ser llamada al procedimiento de divorcio y que se le debe de hacer la notificación respectiva, lo anterior les brinda a las mismas la oportunidad de conocer el procedimiento judicial y las consecuencias del mismo, además, la parte enjuiciada tiene derecho a contestar las consideraciones que se le planteen y manifestar su conformidad con el convenio, o en su caso a presentar una contrapropuesta, para establecer cuál es la forma en que se deben distribuir los bienes, entre otros aspectos anteriormente 52 mencionados, de manera que el proceso de divorcio sigue un procedimiento bien definido y no se da en automático cuando una de las partes lo solicite.

Con lo que respecta a lo establecido en el nuevo Código de Familia, como se ha descrito anteriormente, el divorcio únicamente será voluntario o sin causales.

Sobre el plazo para solicitar el mismo se establece como requisito tener un año de matrimonio, la única excepción a ese plazo es que se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física o moral, la dignidad, la libertad o el libre desarrollo de la sexualidad del o de los cónyuges o de los hijos.

Un aspecto sumamente relevante en este nuevo ordenamiento, es que el juez al recibir una solicitud de divorcio, tiene la facultad de decretar las medidas provisionales necesarias a fin de proteger a la familia, lo que representa un hecho trascendental y aplicable tanto a los casos de divorcio voluntario y sin causales, ya que otorga certeza jurídica a las partes y a los miembros de la familia.

Dentro de los lineamientos en los casos de divorcio cuando existan hijos menores de edad, el juez, de oficio o a petición de parte, deberá obtener los elementos necesarios que le permitan resolver las cuestiones relacionadas con ellos, por lo que, podrá escuchar al Ministerio Público, a los padres y los propios hijos para mejor proveer.

Asimismo, la reconciliación de los cónyuges es reconocido en el Código de Familia como una opción para tratar de reintegrar a la familia, por lo que si ésta se logra, quedará sin efectos la solicitud. Otro hecho que dejará sin efecto la solicitud es la muerte de uno de los cónyuges.

Serán igualmente válidos los convenios que se celebren ante el Centro Estatal de Solución de Controversias o ante un facilitador privado, tratándose de algún conflicto relacionado con el divorcio. 53

En cuanto al divorcio voluntario, es el que se solicita de mutuo consentimiento y puede ser invocado tanto en las instancias administrativas o judiciales, según sea el caso, cuando se solicite ante las instancias administrativas éste podrá ser solicitado cuando ambos cónyuges convengan en divorciarse; cuando haya transcurrido un año desde la celebración del matrimonio; cuando no tengan a su cargo hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad o mayores de edad incapaces, o cuando por común acuerdo hayan liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen contrajeron matrimonio.

Con lo que respecta al divorcio voluntario por la vía judicial, puede ser solicitado cuando los cónyuges no se encuentren en los supuestos mencionados en el divorcio voluntario por la vía administrativa.

Sobre la modalidad del divorcio sin causales, el Código establece que podrá ser solicitado por uno de los cónyuges. En la solicitud de divorcio se deberá anexar una propuesta de convenio en el que deberá contener, entre otras cosas:

• La designación de la persona que debe tener la guarda y custodia de los hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad o sean incapaces;

• Las entre otros.

Como novedad, este ordenamiento propone excepciones a estos impedimentos cuando se trate de embriaguez habitual, uso persistente de drogas prohibidas por la Ley o disfunción sexual, en ese caso el matrimonio será válido si el otro cónyuge conocía y aceptó la situación. Asimismo, no será impedimento la disfunción sexual cuando sea consecuencia natural de la edad de cualquiera de los contrayentes.

En este orden de ideas y procurando la igualdad de género, el Código de Familia establece los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio, el cual menciona que cada uno de los cónyuges están obligados a contribuir, cada uno por su parte, al logro de los fines de matrimonio, y deberán vivir juntos en el domicilio que establezcan.

Es relevante mencionar que los cónyuges cuando ejerzan alguna profesión u oficio, deberán de contribuir económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos como también a la educación, sin embargo, cabe destacar que el cónyuge que 42 desempeñe exclusivamente el trabajo en el hogar o al cuidado de los hijos o hijas también es considerado como contribución económica para el sostenimiento del hogar; asimismo si ambos cónyuges trabajan y cooperan al sostenimiento de la familia será una responsabilidad compartida las labores domésticas, el cuidado, la protección y educación de los hijos.

Por otro lado, cada cónyuge tiene derecho preferente sobre los bienes e ingresos del otro para cubrir los gastos de alimentación propia y de los hijos. Durante el matrimonio cualquier cónyuge puede ejercitar acciones civiles mientras subsista el matrimonio.

Un tema novedoso es respecto a los bienes de los cónyuges, en lo particular a las donaciones entre éstos, ya que serán procedentes siempre que no sean contrarias al régimen patrimonial que hayan adoptado en sus capitulaciones matrimoniales o la situación jurídica de los bienes, estás no son revocables, sólo lo serían si perjudican el derecho reconocido de los ascendientes, descendientes o colaterales a recibir alimentos.

Se establece una regulación objetiva sobre las relaciones patrimoniales entre los cónyuges originados del matrimonio; la cual se pueden dividir en separación de bienes o sociedad conyugal, mismas que el oficial del Registro civil debe de informar a los solicitantes.

Cabe mencionar que los cónyuges en ningún régimen patrimonial podrán cobrar una retribución u honorario por algún servicio personal que preste, solo en caso de excepción que sea por ausencia o impedimento del otro que se encargue temporalmente de los bienes del ausente o impedido tendrá derecho a que se le retribuya en proporción a su importancia.

Consideramos necesario explicar cada uno de los regímenes para tener claridad sobre su funcionamiento, en el aspecto relativo a la sociedad conyugal constituye un patrimonio común, diverso del patrimonio propio de cada cónyuge, por lo que al liquidarse procede la 43 compensación; una vez constituida la misma cualquiera de los cónyuges debe responder por las deudas contraídas para solventar necesidades básicas de carácter familiar.

La sociedad conyugal podrá terminar por la disolución del Matrimonio también por la solicitud de ambos cónyuges y por último por sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente.

Ningún cónyuge podrá tomar capital prestado, sin el consentimiento del otro, cuando el importe exceda cien veces el salario mínimo general vigente en el Estado; las deudas contraídas durante el matrimonio por ambos cónyuges, son carga de la sociedad conyugal.

Una vez solicitada la terminación de la sociedad conyugal, se debe formar un inventario en el que se incluya los bienes y deudas que forman parte de la sociedad, así como los bienes que deban agregarse por considerarse parte de la sociedad conyugal.

Por lo que respecta a la separación de bienes el cual se podrá hacer por acuerdo verbal de los contrayentes al celebrar el matrimonio o mediante capitulaciones matrimoniales, si se quisiera modificar el régimen patrimonial tendrá que hacerse ante notario público; sin embargo, en el régimen de separación de bienes ambos cónyuges quedan obligados en forma solidaria y mancomunada a responder por las deudas derivadas de las obligaciones familiares.

El régimen patrimonial de separación de bienes los cónyuges conservan la propiedad y administración de los bienes que respectivamente les pertenecen, así como los frutos y accesiones del dominio exclusivo de su propietario.

No obstante el régimen de separación de bienes pactado por los cónyuges, cuando uno de ellos se dedique exclusivamente al cuidado del hogar o de sus hijos, tendrá derecho a exigir que otro que divida por la mitad los beneficios netos obtenidos durante el período en que se produjo la imposibilidad para trabajar, siempre que el reclamante no posea bienes suficientes para cubrir sus necesidades. 44

De tal manera, consideramos que con estas nuevas disposiciones, se privilegia la voluntad de los cónyuges en la conducción de su matrimonio.

SEXTA.- Con relación a la constitución del patrimonio de familia, este nuevo Código de Familia contempla el espíritu plasmado por el Congreso Constituyente de 1917, que en palabras de la Comisión integrada por los C. modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y custodia, debe ejercer el régimen de convivencia, siempre que no interfiera con los horarios de comida, descanso, estudio y salud de los hijos;

• El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, las del cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento;

• Designación del cónyuge al que le corresponde el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje, así como la designación del domicilio donde habitará el otro cónyuge, y 54

• En su caso, la manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el proceso y hasta que se liquide ésta, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición; además, se debe designar a la persona o personas que liquidarán la sociedad.

El juez, cuando se solicite el divorcio sin causales, estará obligado a dar a conocer a los cónyuges la posibilidad de que resuelvan sus conflictos ante el Centro Estatal de Solución de Controversias o ante un Centro Privado. En los casos que no sean posibles llegar a un acuerdo se resolverá por la vía incidental.

Las medidas provisionales que toma el juez al momento de conocer de una solicitud de divorcio sin causales son una parte importante e innovadora del procedimiento, siendo que éste podrá resolver acerca de:

• Salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, incluyendo las de violencia familiar, con la más amplia libertad para prescribir las medidas que protejan a las víctimas;

• Señalar y asegurar las cantidades que a título de alimentos debe dar el deudor alimentario al cónyuge acreedor y a los hijos que corresponda;

• Las que estime convenientes para que los cónyuges no se puedan causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de la sociedad conyugal en su caso;

• Ordenar, cuando existan bienes que puedan pertenecer a ambos cónyuges, la anotación preventiva de la demanda en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio del Estado y además en el de aquellos lugares en que se conozca que tienen bienes, y

• Revocar o suspender los mandatos que entre los cónyuges se hubieran otorgado. 55

Otro aspecto importante, es que si no se alcanza un acuerdo entre los cónyuges o persistan desacuerdos entre los convenios presentados, las medidas provisionales dictadas subsistirán hasta en tanto se dicte sentencia interlocutoria del incidente que resuelva la situación jurídica de los hijos o bienes según corresponda.

El procedimiento de divorcio sin causales se desarrollará de la siguiente manera, después de que el cónyuge conteste la solicitud de divorcio el juez deberá de:

1. Determinar con audiencia de parte, teniendo en cuenta el interés familiar y lo que más convenga a los hijos, cuál de los cónyuges deba continuar en el uso de la vivienda familiar, asimismo, previo inventario, los bienes y enseres que continúen en ésta y los que se debe llevar el otro cónyuge, incluyendo los necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que esté dedicado, debiendo informar éste el lugar de su residencia;

2. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los cónyuges;

3. Resolver, teniendo presente el interés superior de los hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad, quienes deben ser escuchados, las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus progenitores;

4. Requerir a ambos cónyuges para que le exhiban, bajo protesta de decir verdad, un inventario de sus bienes y derechos, así como, de los que se encuentren bajo el régimen de sociedad conyugal, en su caso, especificando además el título bajo el cual se adquirieron o poseen, el valor que estimen que tienen las capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición. Durante el procedimiento, debe recabar la información complementaria y comprobación de datos que en su caso precise, así como las demás que considere necesarias.

La resolución del divorcio dictada por el juez, cuando el convenio es aceptado por ambas partes, deberá fijar la situación de los hijos menores de edad, para lo cual deberá contener las siguientes disposiciones: 56

• Todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación; a la guarda y custodia, así como a las obligaciones de crianza y el derecho de los hijos a convivir con ambos progenitores;

• Todas las medidas necesarias para proteger a los hijos de actos de violencia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u obstaculice su desarrollo armónico y pleno;

• Las medidas necesarias para garantizar la convivencia de los hijos con sus progenitores, misma que sólo debe ser limitada o suspendida cuando exista riesgo para los hijos o en los casos que establezca el Código;

• Fijar lo relativo a la división de los bienes y tomar las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos. Los ex-cónyuges tienen obligación de contribuir, en proporción a sus bienes e ingresos, al pago de alimentos a favor de los hijos.

• Para el caso de las personas mayores de edad incapaces, sujetos a la tutela de alguno de los ex-cónyuges, en la resolución que decrete el divorcio deben establecerse las medidas a que se refiere este artículo para su protección;

• En caso de desacuerdo, el juez, en la sentencia de divorcio, debe resolver sobre la procedencia de la compensación al cónyuge que corresponda, atendiendo a las circunstancias especiales de cada caso, y las demás necesarias para garantizar el bienestar, el desarrollo, la protección y el interés de los hijos menores de edad.

Cuando no sea posible llegar a un acuerdo respecto al convenio mencionado, el juez, como ha quedado claro, una vez dictadas las medidas provisionales, las cuales permanecerán hasta totalmente concluido el procedimiento, el juez podrá decretar el 57 divorcio, dejando a salvo el derecho de los cónyuges para que lo hagan valer en la vía incidental.

Para concluir con este tema, el divorcio incausado, propuesto en este nuevo Código de Familia, tiende a crear certeza jurídica en aquellos casos que de acuerdo a las situaciones particulares de las parejas puedan encontrar en los órganos jurisdiccionales la seguridad jurídica que sus casos ameriten.

Siguiendo con la reflexión anterior, subrayamos que el logro de la estabilidad familiar que persigue el Estado no está condicionado a que los consortes permanezcan unidos a pesar de las circunstancias que tornen imposible la convivencia entre ellos, ya que el divorcio no es el origen de la terminación del matrimonio, sino la expresión legal y final de una ruptura que, en los hechos, previamente se había dado, por lo que el Estado no puede forzar la permanencia del vínculo que resulta irreconciliable, por lo tanto, ha tenido que adecuar el estatuto legal a la situación real u objetiva, como esta comisión dictaminadora propone.

Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido con precisión los elementos que otorgan certeza constitucional al procedimiento de divorcio incausado o exprés, por su denominación coloquial mediante el siguiente criterio:

Registro No. 165275

Localización:

Novena Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXXI, Febrero de 2010

Página: 2843

Tesis: I.4o.C.260 C

Tesis Aislada

Materia(s): Civil

DIVORCIO EXPRÉS. INTERPRETACIÓN DE SU NORMATIVIDAD PARA QUE RESULTE CONSTITUCIONAL.

La redacción de los textos de esta normativa, pone en evidencia ciertas inconsistencias, que podrían llevar a los operadores jurídicos por el camino de una interpretación y aplicación contrarias a la Ley Fundamental. Empero, la interpretación gramatical, sistemática y funcional de la preceptiva del proceso de divorcio, contenida en los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, permite conducirla por cauces conformes a la Constitución Federal, si se ajusta a los criterios siguientes: