Artículo 63. Al que se excediere en los casos de las fracciones III a VII del artículo 22, se le impondrá hasta una tercera parte de las penas correspondientes al delito cometido.”
Veamos enseguida a qué se refieren las fracciones III, IV, V, VI y VII del artículo 63:
La fracción III regula a la legítima defensa; la fracción IV regula el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante; la fracción V regula los casos de obediencia jerárquica; la fracción VI regula el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho y la fracción VII regula el consentimiento que rece sobre bienes jurídicos disponibles.
Salta la pregunta en el sentido de saber si es una causa de justificación el consentimiento que recae sobre bienes jurídicos disponibles. Al respecto, en la Exposición de Motivos del Código Penal, se dijo lo siguiente:
El consentimiento “…todavía acusa un perfil un tanto equivoco, pues mientras para unos equivale a la falta de antijuridicidad para otros constituye el aspecto negativo de la tipicidad...”.
Ciertamente, al consentimiento en ocasiones se le considera como una causa de justificación, mientras que otras veces, el consentimiento que recae sobre bienes jurídicos disponibles, es considerado como una verdadera cusa de atipicidad. Observemos si en los casos siguientes el consentimiento tiene la naturaleza de excluir la tipicidad o la antijuridicidad:
Se demuestra que la supuesta víctima de violación (de 17 años de edad), al momento de los hechos dijo que sí, que cómo no, que claro.
Se acredita que la supuesta víctima de robo le prestó el vehículo al acusado.
Se prueba que la supuesta víctima de allanamiento de morada le permitió el acceso a la casa habitación al imputado.
Nótese que en los casos anteriores el consentimiento no puede fungir como una causa de justificación, pues no estamos en presencia de ninguna conducta típica. En ocasiones, el consentimiento que recae sobre bienes jurídicos disponibles, aunque sea obtenido mediante el engaño, sigue teniendo la fuerza de excluir la tipicidad de la conducta. Por ejemplo, en el primer caso planteado, si el sujeto obtiene el consentimiento de la víctima mediante engaño, ni con ello podría configurarse el tipo penal de violación, sino, en todo caso, el tipo penal de estupro, regulado en el artículo 145 del Código Penal en comento.
De modo que, como se dijo en la Exposición de Motivos, sí se discute todavía la naturaleza jurídica del consentimiento que recae sobre bienes jurídicos disponibles. Pero también hay que reconocer que últimamente la doctrina parece inclinarse por la idea de que el 22
C C C Ó Ó Ó D D D I I I G G G O O O P P P E E E N N N A A A L L L P P P A A A R R R A A A E E E L L L E E E S S S T T T A A A D D D O O O L L L I I I B B B R R R E E E Y Y Y S S S O O O B B B E E E R R R A A A N N N O O O
D D D E E E G G G U U U E E E R R R R R R E E E R R R O O O , , , N N N Ú Ú Ú M M M E E E R R R O O O 4 4 4 9 9 9 9 9 9 . . . consentimiento que recae sobre bienes jurídicos disponibles excluye la tipicidad de la conducta.
La propuesta de que el consentimiento que recae sobre bienes jurídicos disponibles es una causa de atipicidad, originalmente se la debemos a Geerds, quien desde 1935, en su tesis doctoral, distinguió entre “asentimiento” y “consentimiento”.
Las dificultades comienzan cuando se prueba que, por error vencible, el sujeto se excedió en alguna de las distintas causas de justificación. Por ejemplo, quien se excede en su legítima defensa pudiera tener un error de prohibición indirecto vencible, al considerar que su conducta está justificada por legítima defensa. Por eso nosotros consideramos que en los casos de exceso de legítima defensa debe subsistir la presencia del dolo al igual que en los casos de error de prohibición vencible. Pero, reconocida la semejanza de la naturaleza jurídica entre ambas figuras (el error de prohibición vencible y exceso de legítima defensa), las consecuencias jurídicas también debieran ser equivalentes.
Desde luego que no podemos corroborar lo anterior en el Código Penal para el Estado de Guerrero, porque tanto el error de tipo como el error de prohibición vencibles están mal regulados en el artículo 62.
No es el momento para referirnos al error que recae sobre el consentimiento de la víctima, solamente diremos que para Geerds, dicho fenómeno debería resolverse de la siguiente manera: mediante las reglas del error de tipo cuando el consentimiento tenga la naturaleza de excluir la tipicidad, y, mediante las reglas del error de prohibición cuando el consentimiento tenga la naturaleza de excluir la antijuridicidad.
Falta decir que la fracción V del artículo 22, relativa a la obediencia jerárquica, bien puede subsumirse en la fracción VI del mismo artículo, en tanto que se trata de un supuesto en el que el sujeto activo cumple con su deber.
12. La imputabilidad disminuida (art. 22, frac. IX)
El Código Penal para el Estado de Guerrero, en su artículo 22, fracción IX, regula los casos de inimputabilidad:
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