Artículo 65. En el caso de la tentativa inidónea, se podrá imponer al agente hasta un tercio de las penas aplicables al delito que quiso realizar, o tratamiento en libertad, en su caso.”
Relativo a la tentativa inidónea, en la Exposición de Motivos se dijo:
“Para la inclusión de esta figura se atiende a la inexistencia del objeto jurídico, material, o a la falta de idoneidad de los medios empleados, a diferencia del código actual que no hace referencia al delito imposible…”.
Lo anterior nos permite suponer que desde la Exposición de Motivos del Código Penal se sostuvo la idea de incluir a la tentativa inidónea.
En nuestra opinión la tentativa inidónea es una figura jurídica que quebranta dos de los principios fundamentales del derecho penal moderno:
El principio según el cual el derecho penal está para proteger bienes jurídicos; y el así llamado: Principio de antijuridicidad material, que consiste en que, en toda conducta delictiva debe demostrarse la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico.
La tentativa inidónea nos conduce al absurdo de sancionar, por ejemplo, conductas como las que se describen a continuación:
Tomar un medicamento para abortar bajo la falsa creencia de que se espera un bebé.
Darle una cachetada a un maniquí bajo la falsa creencia de que es un ser humano.
Darle un susto a una persona respecto de la que se cree que es hipertensa.
Darle una taza de café azucarada a una persona respecto de la que se piensa que está en un estado diabético terminal.
Diversas teorías han tratado de explicar la tentativa, una de las cuales se llama “teoría subjetiva”, a la que solamente le interesa sancionar la intención del sujeto activo, aunque éste no haya puesto en peligro el bien jurídico. Otra teoría que trató de explicar la tentativa es la llamada “teoría objetiva”, a la que, por el contrario, únicamente le interesa la efectiva puesta en peligro del bien jurídico. Luego la “teoría mixta”, que reunió las posturas anteriores, para llegar a la consideración de que tienen igual importancia tanto el aspecto subjetivo (intención del sujeto), como el aspecto objetivo (la puesta en peligro del bien jurídico).
Se recomienda que en el Código Penal para el Estado de Guerrero se tome en cuenta la llamada “teoría mixta de la tentativa”, para que tenga igual relevancia tanto el dolo del sujeto activo como la puesta en peligro del bien jurídico. Por supuesto, esta posición conduce a derogar la llamada tentativa inidónea. 13
C C C Ó Ó Ó D D D I I I G G G O O O P P P E E E N N N A A A L L L P P P A A A R R R A A A E E E L L L E E E S S S T T T A A A D D D O O O L L L I I I B B B R R R E E E Y Y Y S S S O O O B B B E E E R R R A A A N N N O O O
D D D E E E G G G U U U E E E R R R R R R E E E R R R O O O , , , N N N Ú Ú Ú M M M E E E R R R O O O 4 4 4 9 9 9 9 9 9 . . .
También sugerimos que, al igual que en el Código Penal para el Distrito Federal, en Guerrero se reconozca el principio de antijuridicidad material, que como se ha dicho, consiste en la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico, sin justificación alguna.
6. Error de tipo invencible y tentativa inidónea (arts. 22, frac. X y 16)
El artículo 22, en la parte conducente de la fracción X, regula el error de tipo invencible:
“